Críticas à proposta sobre a identificação e o armazenamento do perfil genético no Pacote Anticrime do Governo Federal

Texto proposto pelo Projeto de Lei Anticrime na Lei nº 7.210/1984:

“Art. 9º-A. Os condenados por crimes dolosos, mesmo sem trânsito em julgado, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor, quando do ingresso no estabelecimento prisional.

……………………………………………………………………………………………………..

3º Os condenados por crimes dolosos que não tiverem sido submetidos à identificação do perfil genético, quando do ingresso no estabelecimento prisional, poderão ser submetidos ao procedimento durante o cumprimento da pena.

4º Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético.” (NR)

Texto proposto pelo Projeto de Lei Anticrime na Lei n.º 12.037/2009:

“Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no caso de absolvição do acusado ou, mediante requerimento, decorridos vinte anos após o cumprimento da pena no caso do condenado.” (NR)

Comentários[1]

A Lei nº 12.654/2012 normatizou a utilização do exame de DNA no processo penal brasileiro, promovendo alterações na Lei nº 12.037/2009 (identificação criminal) e na Lei nº 7.210/1984 (execução penal) para, em síntese, regulamentar a extração do material genético de pessoa investigada ou acusada para produzir prova em determinada investigação policial ou instrução judicial em andamento; ou de pessoa condenada com trânsito em julgado para armazenamento em um banco de dados e utilização em futuras investigações criminais. As medidas propostas pelo Projeto de Lei Anticrime atuam somente nesta segunda parte, relativa à extração de DNA em sede de execução penal para investigações futuras.

Em premissa necessária para a análise do projeto do governo federal, é preciso destacar que a extração compulsória do material genético de uma pessoa viola o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88[2]), o direito à intimidade (art. 5º, X, CF/88[3]) e o direito de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo (vedação à autoincriminação), este último garantido pelo artigo 5º, LXIII[4], da Constituição Federal, artigo 14, item 3, alínea g, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos[5] e artigo 8, item 2, alínea g, da Convenção Americana de Direitos Humanos[6]. Além das destacadas previsões normativas, suficientes para afirmar a inconstitucionalidade e a inconvencionalidade da extração forçada de DNA, é importante destacar ainda que a vedação à autoincriminação também se justifica no princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88[7]), que, nesse contexto, fundamenta a regra que impõe o ônus da prova penal a quem acusa, conforme previsto no artigo 156, caput, do Código de Processo Penal[8].

Em relação ao atual texto do artigo 9º-A da Lei nº 7.210/1984 – objeto da proposta do governo federal –, o mesmo determina a extração compulsória de DNA de pessoas condenadas por crime hediondo, ou crime doloso praticado com violência grave, para ser armazenado em banco de dados e ficar à disposição do Estado para qualquer investigação criminal futura[9]. É preciso apontar que a atual redação legal já é objeto de fortes críticas da doutrina jurídica em razão do conflito com os direitos fundamentais já destacados, além de estar atualmente com a sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário com repercussão geral já reconhecida, e que se encontra pendente de julgamento desde 2016[10].

Alheio aos relevantes questionamentos sobre a constitucionalidade e o conflito com direitos fundamentais que já enfrenta o texto atual do artigo 9º-A da Lei de Execução Penal, o Projeto de Lei Anticrime pretende ampliar muito mais o seu alcance e, assim, atingir um número ainda maior de pessoas; o que, por certo, irá intensificar ainda mais as já existentes críticas e impugnações jurídicas. Como já destacado, a hodierna redação legal submete obrigatoriamente à extração de DNA apenas as pessoas condenadas em definitivo por crime hediondo ou qualquer outro doloso praticado com violência grave; ao passo que a proposta do governo federal intenciona alterar a norma para coagir à extração de DNA pessoas condenadas por qualquer crime doloso, incluindo aquelas que ainda estejam recorrendo de sua condenação.

Em outras palavras, com a proposta legislativa do governo federal serão forçados ao procedimento invasivo em seu corpo as pessoas condenadas por crimes dolosos não violentos (como, por exemplo, injúria, furto, receptação, peculato, prevaricação, corrupção passiva, lavagem de capitais, etc.); e, nessa condição, não só as pessoas condenadas definitivamente (com trânsito em julgado), mas também aquelas que ainda estão aguardando o julgamento de seus recursos interpostos contra a condenação, e que, em razão deles, ainda podem ser absolvidas, ter a pena de prisão substituída ou o processo anulado.

Dessa forma, o governo federal pretende submeter ao mesmo procedimento invasivo no corpo humano não só pessoas condenadas por crimes hediondos e crimes dolosos gravemente violentos (como é atualmente), mas também pessoas condenadas por crimes dolosos de menor gravidade; submetendo, assim, crimes de gravidades substancialmente diferentes ao mesmo tratamento coercitivo e invasivo ao corpo humano. Por evidente, a proposta viola gravemente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade assegurados pelo artigo 5º, LIV, da Constituição Federal[11], e que devem ser observados pelo Estado no exercício do poder legislativo, conforme já consolidado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[12].

Como se não bastasse, o projeto do governo federal ainda viola gravemente a presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88) ao submeter ao mesmo tratamento invasivo os réus que, embora condenados em alguma instância, ainda aguardam o julgamento de seu recurso em instância superior, que pode resultar em sua absolvição, modificação de pena ou até a nulidade parcial ou integral do processo. Neste painel, em caso de resultado positivo do recurso, ter-se-á realizado o procedimento invasivo no corpo de pessoa, contra a sua vontade, desnecessariamente, ofendendo a dignidade de quem tinha direito à constitucional presunção de inocência.

A outra alteração proposta pelo governo federal tem como objeto o artigo 7º-A da Lei n.º 12.037/2009, que trata do período máximo em que o material genético pode ficar armazenado à disposição do Estado; que, na redação legal atual, está definido como sendo o prazo prescricional estabelecido em lei para o crime no qual foi condenada a pessoa que teve o DNA extraído. Nota-se, assim, que o texto atual adota adequadamente um critério de proporcionalidade, no qual o período de armazenamento, em regra, será mais longo quanto mais grave for a pena cominada à pessoa, considerando que este é o critério legal para definição do prazo prescricional[13].

Por sua vez, a alteração proposta pelo Projeto de Lei Anticrime estabelece o mesmo prazo de armazenamento do material genético para qualquer crime, independentemente da gravidade, fixando-o para todos o igual e excessivo prazo de vinte anos. Novamente a proposta viola gravemente o princípio constitucional da proporcionalidade, pois pretende que o Estado intervenha nos direitos fundamentais à dignidade da pessoa humana, à intimidade e à vedação à autoincriminação com a mesma intensidade em relação a pessoas condenadas por condutas com gravidades consideravelmente diferentes.

[1] Márcio de Campos Widal Filho, mestre em Processo Penal e Garantismo pela Universitat de Girona (UdG), professor universitário e advogado.

[2] “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] III – a dignidade da pessoa humana;”

[3] “Art. 5º […] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

[4] “Art. 5º […] LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”

[5] “ARTIGO 14 […] 3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias: […] g) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.”

[6] “Artigo 8º – Garantias judiciais […] 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: […] g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;”

[7] “Art. 5º […] LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

[8] “Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: […]”

[9] “Art. 9o-A.  Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. § 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. § 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”

[10] “Repercussão geral. Recurso extraordinário. Direitos fundamentais. Penal. Processo Penal. 2. A Lei 12.654/12 introduziu a coleta de material biológico para obtenção do perfil genético na execução penal por crimes violentos ou por crimes hediondos (Lei 7 .210/84, art. 9-A). Os limites dos poderes do Estado de colher material biológico de suspeitos ou condenados por crimes, de traçar o respectivo perfil genético, de armazenar os perfis em bancos de dados e de fazer uso dessas informações são objeto de discussão nos diversos sistemas jurídicos. Possível violação a direitos da personalidade e da prerrogativa de não se incriminar – art. 1″, III, art. 5″, X, LIV e LXIII, da CF. 3. Tem repercussão geral a alegação de inconstitucionalidade do art. 9-A da Lei 7 .210184, introduzido pela Lei 12.654112, que prevê a identificação e o armazenamento de perfis genéticos de condenados por crimes violentos ou hediondos. 4. Repercussão geral em recurso extraordinário reconhecida. RE 973837 RG/MG – MINAS GERAIS. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 2310612016. órgão Julgador: Tribunal Pleno – meio eletrônico”.

[11] “Art. 5º […] LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

[12] Nesse sentido, afirmou o Ministro Celso de Mello no Recurso Extraordinário nº 413782-SC: “[…] impõe-se ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF/88, art. 5º, LIV).”. Também o Ministro Gilmar Mendes na Intervenção Federal nº 2915: “O princípio da proporcionalidade, também denominado princípio do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso, constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um ‘limite do limite’ ou uma ‘proibição de excesso’ na restrição de tais direitos. A máxima da proporcionalidade, na expressão de Alexy, coincide igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo – tal como o defende o próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental”.

[13] “Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.”

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Críticas à proposta do uso da videoconferência no Pacote Anticrime do Governo Federal

Texto proposto pelo Projeto de Lei nº 882/2019:

“Art.185 […]

§ 2º O juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: […]

IV – responder à questão de ordem pública ou prevenir custos com deslocamento ou escolta de preso. […]

§ 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, audiência de custódia e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. […]

§ 10º Se o réu preso estiver recolhido em estabelecimento prisional localizado fora da Comarca ou da Subseção Judiciária, o interrogatório e a sua participação nas audiências deverão ocorrer na forma do § 2º, desde que exista o equipamento necessário.” (NR)

No processo penal brasileiro a regra é que o interrogatório do réu preso seja realizado de forma presencial, ou seja, o acusado deve ser pessoalmente interrogado pela autoridade judicial competente para julgar o seu caso. Nesse sentido, a redação atual do § 2º do artigo 185 do Código de Processo Penal[1] somente autoriza a realização do interrogatório por videoconferência (ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real) de forma excepcional, e desde que atenda a uma das hipóteses previstas taxativamente nos seus incisos (I a IV).

Por sua vez, em direção contrária, o Projeto de Lei nº 882/2019, elaborado pelo ministro da justiça e segurança pública (Sérgio Moro), pretende fazer da exceção a regra, o que fica explícito quando a alteração que propõe no atual § 2º do artigo 185 é a supressão do termo “excepcionalmente”, cuja presença deixa explícito o objetivo do legislador de somente autorizar o sistema de videoconferência em situações extraordinárias. A alteração proposta no inciso IV segue a mesma linha, pois inclui a hipótese autorizativa da videoconferência para “prevenir custos com deslocamento ou escolta de preso”. Por evidente, considerando que os interrogatórios não são realizados nos estabelecimentos prisionais, o interrogatório presencial de réu preso sempre gerará algum custo com deslocamento e escolta; logo, sempre será possível justificar a videoconferência nesta hipótese proposta pelo projeto do governo federal, confirmando o status de regra do que atualmente é exceção.

É importante ressaltar que a presença física do acusado em seu interrogatório, ou em outros atos processuais (como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, audiência de custódia e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido), não é mera formalidade ou mera ritualística, mas sim um dos principais meios de exercício da ampla defesa, garantia assegurada pelo artigo 5º, LV, da Constituição Federal[2]. Além disso, a presença do réu na instrução do processo é direito fundamental previsto no artigo 14, item 3, alínea d, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos[3] e no artigo 8, item 2, alíneas e e f, da Convenção Americana de Direitos Humanos[4]. Dessa forma, a perspectiva dentro da qual se insere a regra do interrogatório presencial não é (e nem pode ser) econômica ou administrativa, mas sim humana, em sintonia com o artigo 1º, III, da Constituição Federal[5], pois se trata de um direito fundamental garantido a qualquer pessoa acusada criminalmente, amparado pela Constituição Federal e por importantes tratados internacionais de direitos humanos.

É relevante salientar ainda que se trata de um direito com decisiva repercussão concreta no exercício da defesa, que somente será garantido se o acusado tiver a oportunidade influir efetivamente na instrução probatória. Nessa razão, a presença física na audiência é crucial para que o réu tenha perfeita compreensão das provas que podem estar sendo produzidas oralmente em seu desfavor e em seu benefício; o que lhe dá melhores condições de exercer a sua autodefesa em seu interrogatório e lhe permite subsidiar da melhor maneira possível o seu defensor com informações importantes (o que pode ser decisivo na inquirição de testemunhas, por exemplo). Por certo, essa importante interação para o exercício da defesa fica totalmente prejudicada se o acusado está no presídio e o seu defensor na sala de audiência localizada em outro prédio público.

Texto integrante das Proposições ao Pacote Anticrime do Ministério da Justiça e Segurança Pública da ABRACRIM-MS, disponível: https://marciowidal.wordpress.com/2019/05/11/proposicoes-ao-pacote-anticrime-do-ministerio-da-justica-e-seguranca-publica/

______________________

[1] “Art. 185. [… ] § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:”

[2] “Art. 5º […] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

[3] “ARTIGO 14 […] 3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias: […]d) De estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor de sua escolha; de ser informado, caso não tenha defensor, do direito que lhe assiste de tê-lo e, sempre que o interesse da justiça assim exija, de ter um defensor designado ex-offício gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo;”

[4] “Artigo 8º – Garantias judiciais […] 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: […] e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;”

[5] “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] III – a dignidade da pessoa humana;”

 

PROPOSIÇÕES AO PACOTE ANTICRIME DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA

Em fevereiro de 2019, o Ministro da Justiça e Segurança Pública Sérgio Moro apresentou ao Congresso Nacional um conjunto de propostas de alterações na legislação penal que ficou conhecido como Pacote Anticrime, e que seguiu dividido nos seguintes três projetos de lei: PLP 38/2019 (propõe alterações no Código de Processo Penal e no Código Eleitoral, PL 881/2019 (propõe alterações no Código Eleitoral) e PL 882/2019 (propõe alterações no Código Penal, Código de Processo Penal, Lei nº 7.210/1984, Lei nº 8.072/1990, Lei nº 8.429/1992, Lei nº 9.298/1996, Lei n.º 9.613/1998, Lei nº 10.826/2003, Lei nº 11.343/2006, Lei nº 11.671/2008,  Lei nº 12.037/2009, Lei nº 12.850/2013 e Lei 13.608/2013)

Com o objetivo de contribuir de maneira técnica no debate público sobre as propostas de reforma do governo federal na legislação penal, a Associação Brasileira de Advogados Criminalistas – Seccional de Mato Grosso do Sul (ABRACRIM-MS) constituiu a Comissão de Pareceres e Estudos Jurídicos, composta, entre professores de direito e advogados, pelos seguintes membros:

Membros relatores:

Caíque Ribeiro Galícia, mestre (PUC/RS) e doutor em Ciências Criminais (Università degli Studi de Bologna), professor universitário e advogado;

Luiz Renê Gonçalves do Amaral, mestre e doutorando em Direito Penal (Universidad de Salamanca) e advogado;

Márcio de Campos Widal Filho, mestre em Processo Penal e Garantismo (Universitat de Girona), professor universitário e advogado;

Maria Clara de Lima Camargo, mestre em Ciências Criminais (PUC/RS), professora universitária e advogada;

Marianny Alves, mestre (UFMS) e doutoranda em Direito (USP/UFMS), professora universitária e advogada;

Marlon Ricardo Lima Chaves, mestrando em Direito (UFMS), professor universitário e advogado;

Tiago Bunning, mestre em Ciências Criminais (PUC/RS), professor universitário e advogado.

Membro consultor em direto constitucional e direitos humanos:

Sandro Rogério Monteiro de Oliveira, mestre e doutor em Direito (PUC/SP), professor universitário e advogado.

A partir daí, considerando que os projetos de lei já tiveram os seus procedimentos legislativos iniciados no Congresso Nacional, o grupo de trabalho entendeu oportuno direcionar o resultado de seus estudos aos Deputados e Deputadas Federais e aos Senadores e Senadoras da República, de forma a contribuir juridicamente com as discussões que estão sendo promovidas em ambas as casas legislativas. Nesse painel, buscando a formatação de um trabalho que tivesse o melhor alcance prático possível dentro da práxis parlamentar, foram elaboradas propostas legislativas para promover rejeições, supressões, substituições, modificações ou adições de textos nas propostas legais do Ministério da Justiça e Segurança Pública, com o devido acompanhamento de justificativas.

Para tanto, as alterações legislativas propostas pelo governo federal foram divididas por critérios temáticos e distribuídas aos membros da comissão, que, em relação aos pontos recebidos, atuaram como relatores das propostas e justificativas, que, após, foram submetidas à votação e aprovação no âmbito da comissão. Cumpre destacar que os pontos do Pacote Anticrime que não atingiram suficiente grau de crítica para provocar proposições pela comissão não foram objeto do presente trabalho, razão pela qual não serão mencionados em seu desenvolvimento.

As análises e os apontamentos da comissão foram norteados por premissas críticas criminológicas, pelos princípios fundamentais do Direito Penal e do Direito Processual Penal e pelas garantias individuais previstas na Constituição Federal e nos tratados internacionais de direitos humanos que estruturam o sistema criminal e condicionam o jus puniendi do Estado.

 

Márcio de Campos Widal Filho

Coordenador da Comissão de Pareceres e Estudos Jurídicos da ABRACRIM-MS

 

Download: Proposições ao Pacote Anticrime 2019

O Ministério Público no sistema acusatório – Márcio Widal

Publicado em: http://www.amacrim.adv.br/2019/04/24/o-ministerio-publico-no-sistema-acusatorio-marcio-de-campos-widal-filho/

Statue of justice

O Ministério Público no sistema acusatório

Por Márcio de Campos Widal Filho**

Após o monopólio definitivo do jus puniendi pelo Estado moderno nos primórdios do absolutismo[1] e o redescobrimento da tradição acusatória romana pelo iluminismo penal renovador[2], a reconstrução de um processo penal baseado no actus trium personarum exigiu novamente a presença de um ator processual que concentrasse em si a função acusatória. A partir de então, a separação das atividades processuais de acusar e julgar proporcionou circunstâncias objetivas necessárias à atuação de um julgador imparcial, que, assim, foi mantido equidistante das partes e fora de um ambiente processual propício ao ativismo persecutório. A racionalidade jurídica forjada nos valores liberais iluministas colocou o sistema acusatório como elemento estruturante de um modelo processual que passava a ter o imputado como sujeito de direitos e não mais como objeto de uma empresa inquisitorial, que, com fundamento no dogma renascentista da «razão absoluta»[3], não colocava limites à instrução probatória embalada na crença mística da «verdade real».

É nesse painel histórico que a atribuição da iniciativa da ação penal ao Ministério Público tem papel estrutural no sistema acusatório que, sob o crivo do contraditório e da igualdade processual, foi reformado no iluminismo e aprimorado no Estado democrático contemporâneo; cujo poder, como destaca Bobbio, é exercido «sub lege dentro de limites derivados do reconhecimento constitucional dos direitos “invioláveis” do indivíduo»[4]. Por essas razões, Ferrajoli ressalta que «fazem parte tanto do modelo teórico como da tradição histórica do processo acusatório a separação rígida entre o juiz e acusação e a paridade entre acusação e defesa»[5].

Alinhada à evolução do sistema processual, a Constituição de 1988 adotou a separação das funções de acusar e julgar ao atribuir a autoria privativa da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I), o que reafirmou explicitamente a opção pelo sistema processual acusatório, em harmonia com os valores democráticos fundantes do Estado brasileiro. Logo, o princípio unificador dispositivo, que mantem a higidez sistêmica acusatória, foi incorporado pela atual ordem constitucional. Contudo, em conflito com os pressupostos do processo acusatório surge uma discussão típica dos sistemas de tradição continental europeia, sobre a natureza da posição do Ministério Público no processo penal.

O debate dentro do cenário jurídico brasileiro apresenta as suas peculiaridades, pois, embora a festejada independência institucional promovida pela Constituição de 1988 tenha mantido o Ministério Público fora da estrutura do Poder Judiciário[6], preservou-se uma certa aproximação entre seus membros no que se refere às garantias funcionais; o que, não obstante seja fundamental para o exercício de sua função de custos legis, acaba por sustentar impropriamente uma cultura institucional de afirmação do status de autoridade pública dentro do processo penal. Por evidente, em âmbito processual penal, tal painel é incompatível com o sistema acusatório. Como reflexo marcante e destacadamente simbólico desta cultura institucional desarmônica com a democrática dialética processual, vale mencionar a existência da prerrogativa dos membros do Ministério Público de tomarem assento à direita dos julgadores[7], que, como ressalta Coutinho, materializa questão arquitetônica das salas de audiência «ainda não resolvida no Brasil, o que beira o absurdo, em face da incompatibilidade com a CR»[8].

Nesse mesmo caminho, a atribuição à instituição pela Carta Constitucional dos papeis de defensora da ordem jurídica e de fiscal da lei – necessários à importante atuação no controle da Administração Pública e dos particulares nas esferas administrativa e cível – acaba sendo impropriamente estendida para o processo penal. Nesse sentido, há quem sustente a imparcialidade do Ministério Público a partir do argumento de que o mesmo age apenas na defesa do interesse público, e, por isso, não teria interesse unilateral próprio a ser contraposto com o interesse do acusado no processo penal[9].

Entretanto, desnudando pontos de intersecções que orbitam a problemática e que podem ser utilizados para a análise da realidade brasileira, Alcalá-Zamora conclui que «si organicamente el Ministerio Público se aproxima a la judicatura, procesalmente sus afinidades son com las partes»[10]. Com efeito, na estrutura dialética do sistema acusatório, na qual a imparcialidade é característica fundamental do julgador, o autor da ação penal pública é inequivocamente uma das partes da relação triangular do processo, e, por consequência ontológica de sua condição procedimental, é sujeito parcial. Assim, como destaca Vieira, «se é de imparcialidade que se cuida, pode-se até estar diante de um dos sujeitos processuais – exemplo do juiz – mas não de uma parte»[11].

Por certo, é justamente a presença do Ministério Público na parte ativa da persecutio criminis in judicio que viabiliza objetivamente a imparcialidade do juiz natural no processo penal acusatório; no qual o confronto entre as teses e antíteses promovido exclusivamente pelas partes processuais permite ao julgador se aproximar o máximo possível da verdade dos fatos sem contaminar-se com os interesses da acusação ou da defesa. Evidentemente, não se trata aqui da «ingenuidade epistêmica»[12] de crer possível o alcance de «verdades absolutas», mas sim da noção de verdade em caráter heurístico, ou seja, como «construção típico-ideal»[13] ou como guia, no sentido de «limite ideal que nunca pode ser atingido, mas do qual tentamos nos aproximar através da ampliação gradual do conjunto de sentenças demonstráveis»[14]. Sobre a essencialidade da dinâmica do sistema acusatório à racionalidade epistêmica do processo, é oportuna a conclusão de Badaró, indicando que mais do que «uma escolha de política processual, o método dialético é uma garantia epistemológica na pesquisa da verdade»[15].

Ademais, sustentar a imparcialidade na atuação do parquet[16] no processo penal é aproximá-lo do julgador e distanciá-lo da parte acusada, o que provoca desequilíbrio incompatível com o contraditório, marca indelével do due process of law. Sobre a integridade democrática do processo penal através de sua dinâmica dialética, destaca-se as contribuições de Fazzalari, ressaltando que «há processo, então, quando no iter de formação de um provimento, há contraditório, isto é, é permitido aos interessados participar na fase de reconhecimento dos pressupostos em pé de recíproca e simétrica paridade»[17]. Logo, com Streck e Oliveira, aponta-se ser «possível afirmar que o sistema acusatório é o modo pelo qual a aplicação igualitária do direito penetra no direito processual-penal»[18].

Um processo com posição assimétrica entre as partes enfraquece a sua função epistêmica, inviabiliza o sistema acusatório e deforma o contraditório, em prejuízo aos valores democráticos da Constituição de 1988. Em outras palavras, a idealização de um Ministério Público como parte imparcial, além de configurar «verdadeira incompatibilidade ontológica»[19], colabora com a manutenção de uma cultura inquisitorial que se opõe à racionalidade democrática (contraditório e igualdade processual) e epistêmica (busca da verdade) do devido processo penal. Na realidade brasileira, o receio da fomentação da cultura inquisitorial é justificável em razão das práticas autoritárias ainda presentes em seu sistema jurídico, reflexo de um processo penal que ainda se sustenta sobre o código processual de 1941, forjado no Estado autoritário de Getúlio Vargas, e que, por afinidades políticas evidentes, foi projetado com inspiração assumida no Codice Rocco.

De outro ângulo, negar a qualidade de parte do Ministério Público no processo penal para justificar a sua pretensa imparcialidade também pode significar sustentar um processo de parte única, como defendido por Manzini[20], jurista de forte tradição inquisitorial e redator do Código de Processo Penal italiano de 1930 (Codice Rocco). Por evidente, também não há conciliação entre o sistema acusatório e a ideia de um processo de parte única, pois, isolar o imputado na condição de parte única é suprimir o caráter dialético do processo e, assim, impedir a sua defesa de participar na busca da verdade, tarefa que ficaria restrita ao acusador e ao julgador, à linha de modelos processuais autoritários.

Logo, idealizar um processo sem partes contrapostas é mais uma vez abrir as portas à empresa inquisitorial, desprovida da democrática relação triangular do processo. Com razão Lopes Jr., ao constatar que as «teorias que negam a existência de partes no processo penal refletem uma temporalidade e momentos políticos já superados»[21], relativo a um tempo «caracterizado pelo totalitarismo e o autoritarismo, que não podia conceber o indivíduo na sua esfera de liberdade social e tampouco sua atuação no processo»[22].

Desse modo, são décadas de práticas autoritárias que não sucumbem facilmente ao necessário filtro axiológico da Carta Constitucional de 1988. Como bem afirma Casara, em «um processo de partes, verdadeiro “duelo intelectual” entre a acusação e a defesa, apenas uma crença dissociada da teoria democrática do processo penal, das regras do jogo próprias do sistema acusatório (isonomia, “paridade de armas”, equidistância do órgão judicial, contraditório etc.) justifica a conclusão de que o Ministério Público, órgão estatal com a atribuição constitucional de atuar como parte-acusadora, é um sujeito imparcial»[23].

O papel do parquet na dialética processual faz parte de sua matriz iluminista, pois, como ressalta Prado, «a perspectiva histórica há de por acento no fato de o Ministério Público ter nascido, com a sua conformação próxima à atual, como fruto do  processo de revisão crítica do exercício do poder, provocada pela Revolução Francesa, objetivando desempenhar decisivo papel na persecução penal, mas inserido em um projeto orgânico de vigência real do conjunto de garantias indispensáveis à dignidade da pessoa humana»[24].

Assim, a proteção da ordem constitucional e democrática também é cumprida pelo Ministério Público quando o mesmo assume o seu devido lugar no sistema acusatório, protegendo e garantindo o direito de qualquer cidadão de ser processado com respeito aos direitos fundamentais inerentes ao jogo processual democrático, forjado necessariamente no contraditório e na igualdade entre as partes processuais (acusação e defesa).

Portanto, a execução integral do projeto democrático no processo penal passa pela necessária compreensão das diferentes funções constitucionais dadas ao Ministério Público. Para tanto, é preciso ressaltar as linhas que separam o seu papel de fiscalizador do Estado – no qual precisa de instrumentos eficazes para garantir a liberdade e independência perante os poderes da República – do seu fundamental papel de parte processual, integrante do sistema acusatório, o único que corresponde aos valores do Estado democrático de direito.

** Márcio de Campos Widal Filho é mestre em Processo Penal e Garantismo pela Universitat de Girona e pós-graduado pela Fundação Getúlio Vargas. É professor de Direito Processual Penal da Faculdade Mato Grosso do Sul (FACSUL), professor convidado da Escola Superior de Advocacia de Mato Grosso do Sul (ESA/MS) e coordenador do Grupo de Estudos e Pesquisa de Ciências Criminais da Associação Brasileira de Advogados Criminalistas de Mato Grosso do Sul (ABRACRIM/MS). É advogado, consultor jurídico e parecerista.

Como citar:

WIDAL FILHO, Márcio de Campos. O Ministério Público no sistema acusatório, 2019. Disponível em http://www.amacrim.adv.br/2019/04/24/o-ministerio-publico-no-sistema-acusatorio-marcio-de-campos-widal-filho/. Acesso em…

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[1] ANITUA, Gabriel Ignacio. Histórias dos pensamentos criminológicos. Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2008, p. 42.

[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, 4. ed. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 519.

[3] HUSSERL, Edmund. A crise das ciências europeias e a fenomenologia transcendental: uma introdução à filosofia fenomenológica. Tradução de Diogo Falcão Ferrer. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2012, p. 7.

[4] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia, 13. ed. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2015, p. 38.

[5] FERRAJOLI, Ob. cit., p. 518.

[6] Durante a colonização portuguesa, o Alvará do Rei Dom Felipe III de 1609 foi o primeiro texto legal produzido no Brasil que tratou da figura do procurador e do promotor (funções já previstas nas Ordenações Filipinas); estabelecendo as suas presenças na composição do criado Tribunal da Relação do Brasil, que era formado por dez desembargadores, sendo designado a um deles o exercício cumulativo dos cargos de procurador da Coroa, Fazenda e Fisco e promotor de justiça. O referido diploma mantinha a tradição dos sistemas europeus de tratar com identidade orgânica promotores e magistrados, colocando-os como membros de uma mesma instituição, o que apenas seria rompido no Brasil a partir do período republicano, com destaques ao Decreto nº 1.030 de 1890, que, organizando a justiça do Distrito Federal, tratou pela primeira vez do Ministério Público como instituição autônoma; e da Constituição Federal de 1934, que conferiu a mesma independência pela primeira vez em âmbito constitucional, sob o status de órgão de cooperação nas atividades governamentais (WIDAL FILHO, Márcio de Campos. El Ministerio Público de Brasil. In: Jueces para la democracia, Madrid, nº 49, julio/2017, p. 81-98).

[7] Ainda encontra-se pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal a ADI 4768, ajuizada pela OAB em 2012 contra os dispositivos do estatuto do Ministério Público da União e da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público que garantem aos membros do órgão a prerrogativa de se sentarem ao lado direito dos julgadores durante os julgamentos.

[8] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Mettere il pubblico ministero al suo posto. In Mentalidade inquisitória e processo penal no Brasil: anais do congresso internacional “diálogos sobre processo penal entre Brasil e Itália”, vol. 1, 1. ed., organizadores Leonardo Costa de Paula, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Marco Aurélio Nunes da Silveira. Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 10.

[9] Por exemplo, na defesa da imparcialidade do Ministério Público no processo penal, podem ser citados autores como Edilson Mougenot Bonfim (Curso de processo penal, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 443) e Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de processo penal, 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 460).

[10] ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto; LEVENE HIJO, Ricardo. Derecho procesal penal, vol. 1. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft, 1945, p. 383.

[11] VIEIRA, Renato Stanziola. Paridade de armas no processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014, p. 101.

[12] FERRAJOLI, ob. cit., p. 52.

[13] WEBER, Max. A “objetividade” do conhecimento nas Ciências Sociais. In: COHN, Gabriel (Org.). Max Weber: Sociologia. Tradução de Amélia Cohn e Gabriel Cohn. 7. ed. São Paulo: Ática, 2003, p. 118.

[14] TARSKI, Alfred. A concepção semântica da verdade. Tradução de Celso Braida… [et al.]. MORTARI, C. A.; DUTRA, L. H. de A. (orgs.). São Paulo: Editora UNESP, 2007, p. 285.

[15] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 285.

[16] «Les Procureurs et avocats du Roi ne siégeaient pas sur la même estrade que les juges, mais sur le parquet de la salle» (Gaston Stefani et al. Procédure pénale, 16. ed. Paris: Dalloz, 1996, p. 107).

[17] FAZZALARI, Elio. Processo (Teoria generale). In: Novissimo Digesto Italiano, vol. XIII. Torino, 1966, p. 1072.

[18] STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Tomaz de. O que é isto – as garantias processuais penais? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 45.

[19] CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 161.

[20] MANZINI, Vincenzo. Derecho Procesal Penal,  vol. 2, p. 4 e ss. Apud LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal, 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 734.

[21] Lopes Jr., Aury. Direito processual penal, 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 735.

[22] Ibid, p. 736.

[23] Ob. cit., p. 163.

[24] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 127.

 

Presidente Mansour dá posse ao Procurador-Geral e Assessor Legislativo Interno da OAB/MS

Por OAB/MS (29/03/2019)

O Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso do Sul (OAB/MS), Mansour Elias Karmouche, deu posse a Márcio de Campos Widal Filho como Procurador-Geral e Fábio Nogueira Costa como Assessor Legislativo Interno da instituição. Os termos foram entregues durante Sessão Ordinária do Conselho Seccional, nesta sexta-feira (29).

Márcio enfatiza que a “Procuradoria-Geral vai contribuir ainda mais para o fortalecimento da Ordem, levando em consideração três alicerces fundamentais: o aprimoramento da normatividade interna, a eficiência da sua representatividade jurídica e o fortalecimento orgânico”.

“É um cargo de extrema relevância, que subscreve com autorização do Conselho todas as ações que iremos promover no decorrer da gestão”, pontuou Mansour.

Empossado como Assessor Legislativo Interno, Fábio agradeceu a confiança que lhe foi atribuída. “Espero atender as expectativas e os anseios no aperfeiçoamento dos mecanismos legislativos para que a gente possa servir a advocacia de uma forma mais eficaz”, disse.

“O Fábio já vem do terceiro mandato de Conselheiro e foi o relator da alteração do nosso regimento interno. Conhece todos os detalhes das nossas regras. É uma pessoa que nos engrandece muito com o seu trabalho e no traz segurança, inclusive para deliberarmos e tomarmos as nossa decisões”, parabenizou o Presidente da Seccional.

 

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Fonte: https://oabms.org.br/presidente-mansour-da-posse-ao-procurador-geral-e-assessor-legislativo-interno-da-oab-ms/

​ABRACRIM-MS cria comissão para debater e propor sugestões à Lei Anticrime

Por ABRACRIM (26.02.2019)

O presidente da Associação Brasileira de Advogados Criminalistas, no estado do Mato Grosso do Sul (ABRACRIM-MS), Alexandre Franzoloso, nomeou oito advogados para compor a Comissão de Análise do Pacote Anticrime do Ministério da Justiça e Segurança Pública. O objetivo é debater e propor sugestões ao pacote, de autoria do ministro da pasta, Sergio Moro.

Na coordenação do grupo está o conselheiro nacional da ABRACRIM-MS, advogado e professor de direito, Marcio Widal, que também integra a Comissão Nacional da entidade, que também estuda o pacote.

Segundo o presidente da ABRACRIM-MS, Alexandre Franzoloso, a ideia do grupo é estimular o debate entre os profissionais que lidam diariamente com as mudanças que possivelmente serão implementadas se aprovada a Lei. “Nosso grupo é composto por advogados militantes e professores de direito, que têm profundo conhecimento das leis e suas aplicações”, afirma.

Elaborado por Sérgio Moro, o projeto traz mudanças em 14 leis – incluindo os Códigos Penal, de Processo Penal e Eleitoral e as leis de Execução Penal e de Crimes Hediondos. Na última quinta-feira, 19, a proposta foi apresentada na Câmara dos Deputados. Segundo o governo, o pacote anticrimes busca formas de endurecer o combate a crimes violentos, como homicídio e latrocínio, e também contra corrupção e organizações criminosas. Um dos pontos polêmicos é sobre o princípio da presunção de inocência, que não impedirá a execução da condenação criminal após segunda instância.

São membros da Comissão:

Caíque Galícia, mestre em Ciências Criminais (PUC/RS) e doutorando (Università degli Studi de Bologna-ITA);
Luiz Renê Gonçalves do Amaral, mestre em Direito Penal e doutorando (Universidad de Salamanca-ESP);
Márcio Widal, mestre em Garantismo e Processo Penal (Universitat de Girona-ESP);
Maria Clara de Lima Camargo, mestre em Ciências Criminais (PUC/RS);
Marianny Alves, mestre em Direito (UFMS) e doutoranda (USP/UFMS);
Marlon Ricardo Lima Chaves, mestrando em Direito (UFMS);
Sandro Rogério Monteiro de Oliveira, mestre e doutor em Direito (PUC/SP);
Tiago Bunning, mestre em Ciências Criminais (PUC/RS).

Projeto de Lei Anticrime será tema de Audiência Pública nesta quinta-feira

Por OAB/MS (18.02.2019)

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Nesta quinta-feira (21), às 9 horas, acontece Audiência Pública no auditório da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso do Sul (OAB/MS), para debater o Projeto de lei Anticrime elaborado pelo Ministro Sergio Moro.

A ideia é discutir com a sociedade civil o projeto que tem como objetivo endurecer o combate à corrupção, crime organizado e crimes violentos. O texto prevê alterações em 14 leis, como o Código Penal, Código de Processo Penal, Lei de Execução Penal, Lei de Crimes Hediondos e o Código Eleitoral.

Entre os debatedores estão o Presidente da Comissão de Advogados Criminalistas, Tiago Bunning; o Conselheiro Federal Luiz Rene do Amaral; o Desembargador Ruy Celso Barbosa Florence; o Juiz de Direito Olivar Coneglian; o Superintendente da Polícia Federal deo MS, Cleo Mazzotti; o Defensor Público do Estado, Elias Cesar Kesroauni; o Delegado de Polícia Civil Roberto Gurgel; o Advogado e Conselheiro Nacional da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRACRIM), Márcio Widal; e o Promotor de Justiça Lindomar Rodrigues.

Também foram convidados para os representantes do Ministério Público Federal.

A audiência pública é gratuita e acontece no auditório da OAB/MS nesta quinta-feira, às 9 horas, localizado na Avenida Mato Grosso, 4700, Carandá Bosque – Bloco A.

Fonte: https://oabms.org.br/projeto-de-lei-anticrime-sera-tema-de-audiencia-publica-nesta-quinta-feira/