A IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DO PROCESSO PENAL A PARTIR DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Não há dúvidas, em um Estado Democrático de Direito o estudo do processo penal deve começar do texto constitucional. A Carta Magna define o sistema processual adotado e, também em razão disto, revela ao legislador e ao interprete as garantias mínimas que devem ser reservadas para aqueles sobre os quais recai a persecução penal. No ordenamento jurídico brasileiro, a necessidade da leitura constitucional do processo penal fica ainda mais evidente quando se atenta ao fato de que o principal diploma processual vigente é anterior (1941) à atual ordem constitucional (1988).

Em vigor, o Código de Processo Penal é de 1941, tendo sido inspirado na legislação processual penal italiana da década de 30, ou seja, é baseado em um modelo jurídico fascista, portanto, ditatorial. Apesar de já ter sido alterado inúmeras vezes, no que o deixa parecido a uma verdadeira “colcha de retalhos”, o Código de Processo Penal ainda possui parte considerável de seus institutos baseada em um modelo autoritário, de natureza explicitamente inquisitiva.

A Constituição Federal de 1988 instaurou um modelo constitucional democrático, alterando profundamente a perspectiva e os limites de vários institutos que se relacionam ao processo penal. Nesse contexto, a persecução penal, como instrumento de aplicação da ultima ratio do Estado (direito penal), passa a tratar o imputado não mais como objeto de prova, mas como sujeito de direitos. Na nova ordem constitucional, a tutela jurisdicional aplica a lei penal através de um processo racional que observa os direitos humanos, materializados no texto constitucional no rol de garantias individuais previsto no artigo 5º da Constituição.

Por essas razões, aqui analisadas de forma sucinta e objetiva, é fundamental realizar o estudo do processo penal a partir dos princípios previstos na Constituição Federal de 1988. Assim, é dado ao processo penal instrumentalidade constitucional, disciplinando o exercício do poder jurisdicional do Estado, bem como a relação jurídica processual das partes processuais, sob à luz das garantias fundamentais previstas na Constituição Federal. De acordo com a doutrina, com essas bases dogmáticas, desenvolve-se o chamado processo penal constitucional.

A Constituição Federal, dentre a matérias clássicas que compõem o seu núcleo intangível (cláusulas pétreas), prevê os direitos e garantias fundamentais do homem, potencialmente valorizados pelo constituinte. Essa valorização do homem, peculiar do sistema democrático, leva à necessidade de protegê-lo contra o Estado arbitrário, que se faz presente todas as vezes que atua desrespeitando garantias humanas mínimas. Assegurando a efetividade das garantias constitucionais, o processo penal limita o poder de punir de Estado, impedindo a sua arbitrariedade. Por exemplo, impede a condenação de alguém sem o exercício da ampla defesa e do contraditório; torna nulo um decreto prisional que não esteja fundamentado; invalida uma condenação que notadamente contraria as provas produzidas nos autos da ação penal, etc.. Ao assegurar o respeito a todas as garantias fundamentais previstas na Constituição, o processo penal se torna um instrumento que legitima o poder de punir do Estado.

Desse modo, o exercício do direito de punir (jus puniendi) pelo Estado, em relação a alguém acusado de cometer um crime, só é legítimo (constitucional) quando amparado por um devido processo que efetive as garantias fundamentais previstas na Constituição. Estas garantias, que estão previstas no artigo 5º da Carta Magna, formam um conjunto de princípios gerais que sustenta a base do processo penal, orientando a criação, interpretação e aplicação das regras processuais. A doutrina, em sua maioria, destaca quatro importantes princípios, retirados das garantias constitucionais, que de forma global estruturam o processo penal: juiz natural, presunção de inocência, contraditório e ampla defesa.

Portanto, o processo penal é um verdadeiro sistema de garantias, o que ressalta a importância de iniciar o seu estudo a partir dos princípios constitucionais, que devem ser observados, por exemplo, nas regras que disciplinam a investigação policial, ação penal, prisões provisórias, sistema de provas, decisões judiciais, etc..

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A ANTINOMIA APARENTE E OS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE, SUBSIDIARIEDADE, CONSUNÇÃO E ALTERNATIVIDADE

Antinomia é a existência de duas ou mais normas legais incompatíveis entre si e aplicáveis ao mesmo fato. Na realidade, antinomia é o fenômeno oposto da anomia, que gera a chamada lacuna legal, em razão da ausência de norma legal aplicável a determinado fato. Na antinomia, que é o “excesso” de normas (e não a ausência), gera-se um conflito entre elas, que pode ser real ou aparente.  O conflito real de normas ocorre na chamada antinomia real, que é configurada quando o ordenamento jurídico não prevê uma solução ao conflito, que acaba sendo resolvido pela doutrina e jurisprudência com soluções casuísticas. Como exemplo, vislumbra-se um fato que apresenta um embate entre o direito constitucional à vida e o direito constitucional à liberdade de crença religiosa. A solução será doutrinária e jurisprudencial, de acordo com o caso concreto. Já a antinomia aparente se materializa quando o ordenamento jurídico prevê uma solução ao conflito de normas (conflito aparente), pois a resolução reside nas próprias normas conflituosas, que deverão ser interpretadas à luz do caso concreto. O conflito é considerado aparente justamente por isso, porque na realidade não há conflito, já que basta interpretar as normas para se eleger qual prevalecerá. No direito penal o conflito aparente de normas é solucionado por regras de interpretação definidas por quatro princípios específicos: princípio da especialidade, da subsidiariedade, da subsunção e da alternatividade.

O princípio da especialidade resolve o conflito aparente entre uma norma que traz elementos especializantes em relação à outra norma. O conflito é entre uma norma especial e uma norma geral. Neste caso, o princípio da especialidade orienta que a primeira (especial) afasta a segunda (geral), porque é especial em relação a ela. É o conflito, por exemplo, entre um tipo penal simples e um tipo penal qualificado (furto simples e furto qualificado, estupro simples e estupro qualificado, etc.). Estando presentes todos os elementos do tipo penal qualificado, a sua aplicação prevalecerá sobre o tipo penal simples.

De outro norte, caso o conflito aparente ocorra entre uma norma mais ampla e mais grave do que a outra, o critério de interpretação de ambas se dará pelo princípio da subsidiariedade. Neste caso, essas normas são denominadas, no conflito, de norma primária e norma subsidiária. A norma subsidiária (menos ampla e menos grave) somente será aplicada quando não for possível a aplicação da norma primária (mais ampla e mais grave). Explica-se: a norma subsidiária é a norma penal que descreve como crime autônomo fato que é tipificado como parte da execução de um crime cuja norma penal incriminadora é mais ampla e mais grave, sendo considerada norma primária. Neste passo, na realidade, o conteúdo da norma primária abrange a conduta prevista na norma subsidiária como uma das fases de sua execução. É o exemplo do conflito entre o crime de constrangimento ilegal (norma primária) e o crime de ameaça (norma subsidiária); entre o crime de roubo (norma primária) e o crime de lesão corporal (norma subsidiária); entre o crime de extorsão mediante sequestro (norma primária) e o crime de sequestro (norma subsidiária).

Tem-se, ainda, a aplicação do princípio da consunção, que resolve conflito aparente de normas em relação a um fato mais amplo e mais grave do que o outro. De acordo com a regra de interpretação fixada pelo princípio, a norma a ser aplicada é aquela que tipifica o fato mais amplo e mais grave, que absorverá o fato menos amplo e menos grave, que é tipificado em outra norma penal incriminadora. Em outras palavras, na consunção, sem recorrer às normas, compara-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve todos os demais, menos graves. O fato principal absorve o acessório, sendo aplicada, então, a norma penal que o tipifica. A aplicação deste princípio é feita nos casos de crime progressivo, progressão criminosa, antefato não punível e pós-fato não punível.

O chamado crime progressivo ocorre quando o agente objetivando desde o início produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico. Percebe-se que há uma única conduta comandada por uma só vontade, mas constituída por diversos atos (crime plurissubsistente). O último ato, causador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores, que acarretam violações em menor grau. Por exemplo, Fulano se arma com uma faca para matar Ciclano; na investida desfere contra a vítima dez facadas, até matá-lo. Neste caso temos vários lesões corporais e um homicídio envolvidos em uma só ação e em uma só vontade (matar). Com a aplicação do princípio da consunção, Fulano responderá apenas pelo homicídio, que, como fato mais amplo e mais grave que é, absorve os anteriores (lesões corporais).

Na progressão criminosa, por sua vez, o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar a sua agressão produzindo outro resultado com ofensa mais grave. Há aqui o chamado dolo geral, que se constitui em vontades sucessivas. Vamos ao exemplo: Fulano quer apenas ferir Ciclano, para tanto desfere uma facada em sua perna; após realizar a sua vontade de ferir, Fulano decide matar João (nova vontade), “cravando-lhe” a faca no peito (nova conduta), que é a causa da morte. Neste caso, temos um concurso de vontades, pois Fulano agiu com dolos sucessivos e autônomos, porém, dentro de um mesmo contexto e contra o mesmo bem jurídico. Há aqui duas condutas, dois resultados e duas vontades. Pela consunção, o crime mais grave absorverá o crime menos grave.

Nem toda doutrina acrescenta como hipóteses o antefato impunível e o pós-fato impunível, por entender que estão implícitos no crime progressivo ou na progressão criminosa. É o como entendem Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez. Mas, por preferir pecar pelo excesso, tratemos de forma individualizada também os dois fenômenos. No antefato impunível (ante factum não punível), um fato anterior menos grave é praticado como meio necessário para a realização de outro posterior mais grave. Por exemplo, o agente encontra um cheque na rua e pretende aplicar um estelionato; para tanto falsifica uma assinatura no título. Neste caso o crime de falso é meio necessário para a prática do crime de estelionato, sendo o primeiro absorvido pelo último (consunção). No pós-fato impunível (post factum não punível), após realizar a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico, visando apenas obter um proveito da prática anterior. O fato posterior é tomado como mero exaurimento do delito. Exemplo: após o furto, o agente vende a coisa subtraída. O fato posterior (venda) será absorvido pelo fato anterior que pretendia exaurir (venda do produto do furto).

Por último, tem-se o princípio da alternatividade. Com ele, é resolvido o conflito interno (aparente) existente no núcleo de uma única norma, que prevê uma pluralidade de condutas para a tipificação de um único crime. É o caso dos chamados tipos mistos alternativos, que tratam de crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Exemplo mais emblemático: crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006, que possui dezoito verbos nucleares em seu tipo, ou seja, dezoito condutas diferentes que tipificam o crime de tráfico. Com a aplicação da alternatividade, como critério de interpretação, caso agente pratique mais de um dos verbos do núcleo do tipo dentro do mesmo contexto fático (nexo de causalidade), será punido por apenas uma conduta, configurando apenas um crime.

Para uma melhor compreensão da aplicação de cada princípio a casos concretos, segue em anexo um quadro comparativo, que espero auxiliar na compreensão da matéria, em especial na tarefa de distinguir o modo de usar cada princípio perante conflitos aparentes de normas (antinomia aparente).

Antinomia aparente – Princípios

MEMBROS DA COMISSÃO DA OAB/MS TOMAM POSSE

OAB

Nesse último sábado (16) tomaram posse os 18 membros da Comissão Temporária de Estudos e Reforma do Código Penal e Código de Processo Penal da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso do Sul (OAB/MS). O grupo é formado por advogados, desembargador, juiz, promotor, procurador e delegado. A cerimônia de posse foi realizada no plenário da OAB/MS, em Campo Grande.

“A comissão tem um papel importante porque irá estudar e analisar a reforma do Código Penal e Código de Processo Penal, que vão impactar diretamente a segurança da sociedade brasileira e, por isso, precisam ser discutidas de forma responsável”, diz o presidente da OAB/MS, Júlio Cesar Souza Rodrigues.

A Comissão, criada em janeiro, tem como objetivo discutir temas como a extensão dos crimes hediondos, a criminalização daqueles que violam as prerrogativas dos advogados, sistema prisional e redução da maioridade penal, entre outros. Uma das propostas do grupo é a realização de uma audéncia pública em Campo Grande.

Para o presidente da Comissão, Ricardo Souza Pereira, o grupo irá contribuir para qualificar o debate sobre as reformas. “Nossa função é intermediar o debate, analisar os impactos das reformas e apontar quais as reais necessidades, a partir de estudos mais aprofundados”, diz Ricardo. “Nesse sentido, a OAB/MS se mostra atuante e preocupada com uma discussão que deve ser ampla, onde toda a classe precisa ser ouvida”, diz o secretário geral da OAB/MS, Denner de Barros e Mascarenhas Barbosa.

Fonte: www.oabms.org.br

Comissão Temporária de Estudos e Reforma do Código Penal e Código de Processo Penal da OAB/MS

Presidente: Ricardo Souza Pereira (advogado)

Vice-Presidente: Paulo Cezar dos Passos (promotor de justiça)

Secretário: Márcio de Campos Widal Filho (advogado)

BREVÍSSIMO ENSAIO DA DOUTRINA FUNCIONALISTA DO DIREITO PENAL

A teoria funcionalista começou a se desenvolver a partir de 1970, tendo como expoentes os juristas alemães Claus Roxin e Gunther Jakobs. O sistema funcional defendia a existência de uma unidade sistêmica entre política criminal e direto penal, idealizando que a formação do sistema jurídico penal deve ter como ponto de partida a finalidade do direito, e não realidades ontológicas previamente conhecidas. Para o funcionalismo o direito penal deve ser estruturado, desenvolvido, interpretado e aplicado a partir de suas finalidades precípuas. Como o próprio nome está a induzir, o funcionalismo parte dos pressupostos político-criminais ligados diretamente às funções do direito penal, principalmente no que diz respeito à chamada teoria dos fins da pena.

A unidade entre direito penal e política criminal iniciava a submissão do rigor da dogmática penal aos fins do direito penal, pois o tecnicismo passou a ceder espaço à política criminal. A tarefa de adequação típica deixar de ser um exercício rígido de lógica formal, no qual se comparam elementos concretos com abstratos para realizar a necessária subsunção do fato ao modelo. A dogmática e o tecnicismo jurídico interagem em mesmo nível de importância com os fins superiores do direito penal. As regras jurídicas passam a disputar sua antiga preponderância com a sociologia. O pensamento dogmático-jurídico penal se volta para a exigência de uma construção conceitual que atenda aos fins do direto penal.

Dessa forma, o sistema de normas resulta de uma valoração prévia, na qual o formalismo e a lógica jurídica ficam em segundo plano, atrás dos fins precípuos da norma. Nesse sentido, as soluções dogmáticas incompatíveis com a função primordial do direito devem ser afastadas, mantendo-se apenas as de ordem político-criminal. Os rumos da política criminal que embalam a aplicação do direito são definidos de acordo com outras duas grandes correntes que dividem o funcionalismo: funcionalismo teleológico de Roxin e o funcionalismo sistêmico de Jakobs. Apesar de prezarem pela unidade sistêmica entre direito penal e política criminal, criando um sistema racional-final, tendo cada corrente a sua concepção de quais seriam as finalidade superiores do direito penal.

Para o funcionalismo teleológico de Roxin a finalidade precípua do direito penal é a proteção de bens jurídicos essenciais. A política criminal tem como norte a tutela dos bens jurídicos mais relevantes à sociedade. O sistema penal deve ser estruturado de acordo com tal finalidade, pois o tecnicismo e a dogmática jurídica cedem nas divergências operadas entre a interpretação formal da norma e a interpretação que leve em consideração a valoração do bem juridicamente protegido. O funcionalismo de Roxin desenvolvia junto às suas idéias a aplicação do princípio da intervenção mínima do Estado, considerando, em contrapartida, o princípio da insignificância na construção e interpretação dos modelos criminais. Considera-se a conduta criminosa como comportamento humano voluntário, orientado pelo princípio da intervenção mínima, que causa intolerável e relevante lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado.

A escola funcionalista sistêmica de Jakob estabelecia que a finalidade do direito penal era de proteção à efetividade do sistema, ou seja, era garantir a força e a eficácia das normas penais. A conduta criminosa é um comportamento humano voluntário que desafia o império da lei, sendo a sua reprimenda verdadeira ratificação da vigência e da força normativa da legislação penal. Ao contrário de Roxin, para Jakob a função principal do direito penal não é a proteção de bens jurídicos, uma vez que quando o Estado atua com o jus puniendi o bem jurídico tutelado já fora violado, cabendo apenas a demonstração ao transgressor de que a norma lhe imporá conseqüências, pois ela está em pleno vigor.

Para o funcionalismo sistêmico de Jakobs, aquele que pratica uma conduta criminosa é classificado como uma “não-pessoa“, que seria uma categoria de indivíduos que são fechados em relação às leis, e em virtude deste comportamento se deve entender que se trata de indivíduo que não aceita participar do Estado. Neste sentido, só estariam dispostos a participar da sociedade organizada aqueles que reconhecem e cumprem as regras sociais impostas pela própria coletividade. Em virtude disto, o criminoso é um inimigo do Estado, e, por não se encaixar na sistemática social, a ele são negadas determinadas garantias e direitos fundamentais. Cria-se, assim, no funcionalismo sistêmico, o direito penal do inimigo, que estrutura um direito penal mais rigoroso em razão de enxergar no infrator um inimigo da sociedade. Para essa política criminal, aquele que viola o sistema jurídico não aceita e não reconhece as regras sociais, não possuindo o direito de invocá-las para a sua própria proteção. Os direitos e garantias individuais são prerrogativas daqueles que participam do Estado. Com efeito, o direito penal do inimigo, entre outros pontos, consiste em antecipar a punibilidade da conduta tipificando atos preparatórios, criar tipos penais que prevejam crimes de perigo e de mera conduta, prever penas desproporcionais, restringir garantias penais e processuais e criar as chamadas “leis de combate”, entre outras pecualiaridades. Este tema, “direito penal do inimigo”, merece um texto a parte, que deixo para outra oportunidade.

BREVES CONSIDERAÇÕES: GARANTISMO PENAL E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O fundamento principal de um Estado de Direito é a regência de todos os seus componentes, público ou privado, a um plexo de leis positivadas, ou seja, tem-se uma sociedade e, principalmente, um governo que se desenvolvem e dinamizam de acordo com um ordenamento jurídico legitimamente estabelecido pelo poder soberano do povo. Dentro deste sistema há a existência de uma hierarquia de normas, na qual o ocupa o seu topo uma lei fundamental, a Constituição. Esta é norma originária de todo o sistema jurídico de um Estado, emanando dela, e nos seus limites, todas as demais leis, que a ela são inferiores.

É dentro deste sistema que Luigi Ferrajoli desenvolveu seu modelo penal garantista, fazendo-o essencialmente em sua obra maior: “Direito e Razão“. O modelo parte da existência de uma lei fundamental que, dentre outras matérias clássicas, estabelece e assegura a efetividade de direitos e garantias fundamentais para o indivíduo. Para Ferrajoli as normas de garantia de uma Constituição são verdadeiros instrumentos contra a arbitrariedade do Estado, principalmente no momento em que ele se utiliza dos mecanismos penais, o que deverá ser feito em última razão, pois o direito penal é subsidiário.

Desenvolve, o jusfilósofo, que o garantismo deve ser “entendido no sentido de Estado Constitucional de Direito, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens.”. Percebe-se que o garantismo penal desenvolve o fundamento político do princípio da legalidade, dando a ele a roupagem sociológica necessária para lhe aplicar como limite de atuação do poder soberano do Estado. Ferrajoli atua no sentido de que ao legislador cabe inovar no ordenamento jurídico penal observando os limites da Lei Fundamental; e ao magistrado cabe dar às leis interpretação conforme a Constituição, pois este é verdadeira guardiã de nossos direitos fundamentais.

A única interpretação legal válida seria aquela que seguisse coerente com a Lei Maior, assim, “corresponde ao juiz junto com a responsabilidade de eleger os únicos significados válidos, ou seja, compatíveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais estabelecidos pelas mesmas” (Ferrajoli). No modelo garantista há a necessidade de uma compreensão de legalidade formal e legalidade material, sendo que a primeira gera lei vigente e a segundo lei válida. Neste sentido, a lei vigente só será válida se elaborada e interpretada de acordo com a Lei Fundamental (legalidade material).

Toda esta construção tem como objetivo traçar a linha de que a atuação do Estado sob a esfera individual do cidadão deve respeitar, em absoluto, os direitos e garantias fundamentais assegurados pela Lei Maior, pois esta é soberana sobre todas as outras normas e vincula a atuação do Estado dentro do princípio da legalidade. O modelo garantista eleva as garantias individuais acima do poder estatal, em especial o poder punitivo. As ferramentas de punição do Estado devem ser mínimas ao serem colocadas à frente das garantias fundamentais.

Ferrajoli, com a o seu modelo, limita a atuação do Estado, que só pode agir dentro da legalidade material, para preservar e assegurar os direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Como bem destacou Salo de Carvalho, “a teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a ‘defesa social’ acima dos direitos e garantias individuais. (…) Os direitos fundamentais adquirem, pois, status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias Diaz e Ferrajoli denominam de esfera não-decidível, núcleo sobre o qual sequer a totalidade pode decidir. Em realidade, conforma uma esfera do ingeciável, cujo sacrifício não pode ser legitimado sequer sob a justificativa da manutenção do ‘bem comum’. Os direitos fundamentais – direitos constitucionalizados – adquirem, portanto, a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas.” (Aplicação da pena e garantismo, p. 17).

A teoria garantista penal de Ferrajoli tem a sua base fixada em dez axiomas, que dão suporte a todo o seu raciocínio. São eles: (1) Não há pena sem crime; (2) Não há crime sem lei; (3) Não há lei sem necessidade; (4) Não há necessidade sem ofensa; (5) Não há ofensa sem conduta; (6) Não há conduta sem dolo ou culpa; (7) Não há culpabilidade sem devido processo legal; (8) Não há devido processo legal sem acusação; (9) Não há acusação sem provas; (10) Não há provas sem ampla defesa e contraditório. Em suma, em uma evidente intimidade com o princípio da intervenção mínima, pode-se dizer que o garantismo busca a intervenção mínima do direito penal, com as máximas garantias ao indivíduo (intervenção mínima com as máximas garantias).

BREVE ENSAIO: PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, RESERVA LEGAL, ANTERIORIDADE E TAXATIVIDADE

Princípios com fundamentação dogmática localizada nos mesmos dispositivos normativos, este quarteto vez ou outra suscita dúvidas quanto ao conteúdo e extensão de cada um. Definitivamente, não se tratam de sinônimos (pelo menos de acordo com o senso majoritário), muito menos estão distantes um dos outros, pois mantêm relação de complementariedade. Para esclarecê-los, dentro do limitado espaço que este breve ensaio se constrói, comecemos pela leitura das fontes normativas dos princípios destacados. Reza o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal que “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.“. Praticamente com o mesmo texto normativo (se não fosse pela pontuação utilizada), segue o artigo 1º do Código Penal com a seguinte redação “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.“. Vale anotar que a Convenção Americana de Direitos Humanos também prevê expressamente a regra do nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, fazendo-o em seu artigo 9º.

Levemos em consideração o entendimento dominante na doutrina penal moderna, dispensando as correntes menores, o que se faz para preservar a objetividade que se pretende empregar neste breve texto, que não tem a pretensão de substituir o sempre necessário estudo da doutrina, especialmente no que diz respeito aos princípios que dão estrutura ao direito penal. Em primeiro lugar, cabe destacar a relação entre legalidade, reserva legal e anterioridade. O princípio da legalidade, pode-se dizer, é a conjugação da regra da reserva legal com a regra da anterioridade da lei penal, conforme se evidencia no inciso XXXIX do artigo 5º da Carta Magna e no artigo 1º do Código Penal. Os dois dispositivos somente permitem considerar uma conduta como criminosa quando esta estiver tipificada (criminalizada) por lei (reserva legal) que seja anterior  ao fato a ser analisado (anterioridade). Do mesmo modo ocorre com a pena, que só é legítima quando houver prévia (anterioridade) cominação legal (reserva legal). Logo, os princípios da reserva legal e da anterioridade, apesar de poderem ser estudados de maneira autônoma, estão implícitos no princípio da legalidade, pois fazem parte de seu conteúdo. Por consequência, considerando que o artigo 5º, XXXIX, da Constituição e o artigo 1º do Código Penal preveem o princípio da legalidade, estabelecendo o seu conteúdo normativo, pode-se afirmar que legalidade, reserva legal e anterioridade estão previstos expressamente nos mesmos dispositivos.

Esclarecida essa relação, pode-se, sem receio de confusão, definir cada um deles de forma independente, e ampliando um pouco mais o seu conteúdo de acordo com as especificidades e abrangências de cada um. De forma mais ampla, em harmonia com todo o ordenamento jurídico, em especial o constitucional, o princípio da reserva legal, ao exigir lei para tipificar condutas, determina que somente lei em sentido estrito (lei ordinária ou complementar) pode criar regras de direito penal, sendo estas, por isso, sempre emanadas do órgão estatal que detém a parcela de soberania competente para inovar na ordem jurídica, legitimada pela vontade do povo. Lei penal é lex Populi, pois, em um Estado que se rege pela legalidade (Estado de Direito), o povo é quem deve definir quais são as condutas serão consideradas infrações penais perante a sociedade. No Estado brasileiro, o povo cria as suas normas penais através de seus representantes eleitos, que compõem o Congresso Nacional. A regra da reserva legal veda, por exemplo, que medida provisória (há divergência, minoritária), lei delegada e resolução versem sobre matéria penal. Esta compreensão ampla do princípio da reserva legal (que integra o conteúdo do princípio da legalidade), é materializada na harmonia constitucional entre os artigos 5º, XXXIX, e 62, § 1º, II, b.

Já o princípio da anterioridade determina que a lei penal deve ser anterior ao fato que busca incriminar. Em outras palavras, é necessário que a lei penal já esteja em vigor na data em que o fato que tipifica é praticado (regra do tempus regit actum). Um fato só é considerado reprovável pelo ordenamento jurídico penal se era considerado como tal pela lei penal à época de seu acontecimento. O princípio da anterioridade define como regra a irretroatividade de lei penal, mas apenas quando se tratar de novatio legis in pejus (lei nova que prejudica o réu), pois admite-se excepcionalmente a regra da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu (novatio legis in mellius).

Destarte, conhecendo o conteúdo dos princípios da reserva anterioridade e da anterioridade, podemos definir o princípio da legalidade como aquele que determina que uma conduta humana somente poderá ser considerada criminosa quando à época de sua prática já existia lei em sentido estrito tipificando-a como infração penal. Fica evidente, por seu próprio conteúdo, que o princípio da legalidade é verdadeira medida limitadora do exercício do direito de punir do Estado, constituindo seu principal instrumento de política-criminal, que, por exemplo, impede o Estado-legislador de legislar em matéria penal sem obedecer o devido processo legislativo previsto na Constituição Federal para as leis ordinária e complementar; e impede o Estado-juiz de retroagir lei penal mais severa para atingir fatos pretéritos, em prejuízo ao acusado. Não é à toa que a previsão da legalidade é feita no artigo 5º da Lei Maior, que estabelece, em cláusulas pétreas, direitos e garantias fundamentais. É nessa perspectiva, de ser uma garantia fundamental, que o princípio da legalidade atribui à lei penal cinco caraterísticas essenciais: anterior, escrita, estrita, taxativa e necessária. Neste ponto, chegamos ao último princípio a ser analisado: taxatividade.

O princípio da taxatividade está implícito no princípio da reserva legal e, por consequência, no princípio da legalidade. A taxatividade exige que a lei penal seja, entre outras características, taxativa (certa). Isso significa que a lei penal deve trazer descrição pormenorizada de seus elementos essenciais e circunstanciais para que se permita a proibição inquestionável de determinada conduta. O princípio da taxatividade impede que a lei penal seja ambígua ou apresente descrição imprecisa ou vaga, situações que podem favorecer interpretações arbitrárias da lei penal. A taxatividade da lei penal garante a segurança jurídica, pois espanca qualquer dúvida em relação às condutas que podem ou não ser praticadas. São estas as premissas necessárias para iniciar o estudo completo dos princípios da legalidade, reserva legal, anterioridade e da taxatividade.