BREVES CONSIDERAÇÕES: GARANTISMO PENAL E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O fundamento principal de um Estado de Direito é a regência de todos os seus componentes, público ou privado, a um plexo de leis positivadas, ou seja, tem-se uma sociedade e, principalmente, um governo que se desenvolvem e dinamizam de acordo com um ordenamento jurídico legitimamente estabelecido pelo poder soberano do povo. Dentro deste sistema há a existência de uma hierarquia de normas, na qual o ocupa o seu topo uma lei fundamental, a Constituição. Esta é norma originária de todo o sistema jurídico de um Estado, emanando dela, e nos seus limites, todas as demais leis, que a ela são inferiores.

É dentro deste sistema que Luigi Ferrajoli desenvolveu seu modelo penal garantista, fazendo-o essencialmente em sua obra maior: “Direito e Razão“. O modelo parte da existência de uma lei fundamental que, dentre outras matérias clássicas, estabelece e assegura a efetividade de direitos e garantias fundamentais para o indivíduo. Para Ferrajoli as normas de garantia de uma Constituição são verdadeiros instrumentos contra a arbitrariedade do Estado, principalmente no momento em que ele se utiliza dos mecanismos penais, o que deverá ser feito em última razão, pois o direito penal é subsidiário.

Desenvolve, o jusfilósofo, que o garantismo deve ser “entendido no sentido de Estado Constitucional de Direito, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens.”. Percebe-se que o garantismo penal desenvolve o fundamento político do princípio da legalidade, dando a ele a roupagem sociológica necessária para lhe aplicar como limite de atuação do poder soberano do Estado. Ferrajoli atua no sentido de que ao legislador cabe inovar no ordenamento jurídico penal observando os limites da Lei Fundamental; e ao magistrado cabe dar às leis interpretação conforme a Constituição, pois este é verdadeira guardiã de nossos direitos fundamentais.

A única interpretação legal válida seria aquela que seguisse coerente com a Lei Maior, assim, “corresponde ao juiz junto com a responsabilidade de eleger os únicos significados válidos, ou seja, compatíveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais estabelecidos pelas mesmas” (Ferrajoli). No modelo garantista há a necessidade de uma compreensão de legalidade formal e legalidade material, sendo que a primeira gera lei vigente e a segundo lei válida. Neste sentido, a lei vigente só será válida se elaborada e interpretada de acordo com a Lei Fundamental (legalidade material).

Toda esta construção tem como objetivo traçar a linha de que a atuação do Estado sob a esfera individual do cidadão deve respeitar, em absoluto, os direitos e garantias fundamentais assegurados pela Lei Maior, pois esta é soberana sobre todas as outras normas e vincula a atuação do Estado dentro do princípio da legalidade. O modelo garantista eleva as garantias individuais acima do poder estatal, em especial o poder punitivo. As ferramentas de punição do Estado devem ser mínimas ao serem colocadas à frente das garantias fundamentais.

Ferrajoli, com a o seu modelo, limita a atuação do Estado, que só pode agir dentro da legalidade material, para preservar e assegurar os direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Como bem destacou Salo de Carvalho, “a teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a ‘defesa social’ acima dos direitos e garantias individuais. (…) Os direitos fundamentais adquirem, pois, status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias Diaz e Ferrajoli denominam de esfera não-decidível, núcleo sobre o qual sequer a totalidade pode decidir. Em realidade, conforma uma esfera do ingeciável, cujo sacrifício não pode ser legitimado sequer sob a justificativa da manutenção do ‘bem comum’. Os direitos fundamentais – direitos constitucionalizados – adquirem, portanto, a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas.” (Aplicação da pena e garantismo, p. 17).

A teoria garantista penal de Ferrajoli tem a sua base fixada em dez axiomas, que dão suporte a todo o seu raciocínio. São eles: (1) Não há pena sem crime; (2) Não há crime sem lei; (3) Não há lei sem necessidade; (4) Não há necessidade sem ofensa; (5) Não há ofensa sem conduta; (6) Não há conduta sem dolo ou culpa; (7) Não há culpabilidade sem devido processo legal; (8) Não há devido processo legal sem acusação; (9) Não há acusação sem provas; (10) Não há provas sem ampla defesa e contraditório. Em suma, em uma evidente intimidade com o princípio da intervenção mínima, pode-se dizer que o garantismo busca a intervenção mínima do direito penal, com as máximas garantias ao indivíduo (intervenção mínima com as máximas garantias).

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