BREVÍSSIMO ENSAIO DA DOUTRINA FUNCIONALISTA DO DIREITO PENAL

A teoria funcionalista começou a se desenvolver a partir de 1970, tendo como expoentes os juristas alemães Claus Roxin e Gunther Jakobs. O sistema funcional defendia a existência de uma unidade sistêmica entre política criminal e direto penal, idealizando que a formação do sistema jurídico penal deve ter como ponto de partida a finalidade do direito, e não realidades ontológicas previamente conhecidas. Para o funcionalismo o direito penal deve ser estruturado, desenvolvido, interpretado e aplicado a partir de suas finalidades precípuas. Como o próprio nome está a induzir, o funcionalismo parte dos pressupostos político-criminais ligados diretamente às funções do direito penal, principalmente no que diz respeito à chamada teoria dos fins da pena.

A unidade entre direito penal e política criminal iniciava a submissão do rigor da dogmática penal aos fins do direito penal, pois o tecnicismo passou a ceder espaço à política criminal. A tarefa de adequação típica deixar de ser um exercício rígido de lógica formal, no qual se comparam elementos concretos com abstratos para realizar a necessária subsunção do fato ao modelo. A dogmática e o tecnicismo jurídico interagem em mesmo nível de importância com os fins superiores do direito penal. As regras jurídicas passam a disputar sua antiga preponderância com a sociologia. O pensamento dogmático-jurídico penal se volta para a exigência de uma construção conceitual que atenda aos fins do direto penal.

Dessa forma, o sistema de normas resulta de uma valoração prévia, na qual o formalismo e a lógica jurídica ficam em segundo plano, atrás dos fins precípuos da norma. Nesse sentido, as soluções dogmáticas incompatíveis com a função primordial do direito devem ser afastadas, mantendo-se apenas as de ordem político-criminal. Os rumos da política criminal que embalam a aplicação do direito são definidos de acordo com outras duas grandes correntes que dividem o funcionalismo: funcionalismo teleológico de Roxin e o funcionalismo sistêmico de Jakobs. Apesar de prezarem pela unidade sistêmica entre direito penal e política criminal, criando um sistema racional-final, tendo cada corrente a sua concepção de quais seriam as finalidade superiores do direito penal.

Para o funcionalismo teleológico de Roxin a finalidade precípua do direito penal é a proteção de bens jurídicos essenciais. A política criminal tem como norte a tutela dos bens jurídicos mais relevantes à sociedade. O sistema penal deve ser estruturado de acordo com tal finalidade, pois o tecnicismo e a dogmática jurídica cedem nas divergências operadas entre a interpretação formal da norma e a interpretação que leve em consideração a valoração do bem juridicamente protegido. O funcionalismo de Roxin desenvolvia junto às suas idéias a aplicação do princípio da intervenção mínima do Estado, considerando, em contrapartida, o princípio da insignificância na construção e interpretação dos modelos criminais. Considera-se a conduta criminosa como comportamento humano voluntário, orientado pelo princípio da intervenção mínima, que causa intolerável e relevante lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado.

A escola funcionalista sistêmica de Jakob estabelecia que a finalidade do direito penal era de proteção à efetividade do sistema, ou seja, era garantir a força e a eficácia das normas penais. A conduta criminosa é um comportamento humano voluntário que desafia o império da lei, sendo a sua reprimenda verdadeira ratificação da vigência e da força normativa da legislação penal. Ao contrário de Roxin, para Jakob a função principal do direito penal não é a proteção de bens jurídicos, uma vez que quando o Estado atua com o jus puniendi o bem jurídico tutelado já fora violado, cabendo apenas a demonstração ao transgressor de que a norma lhe imporá conseqüências, pois ela está em pleno vigor.

Para o funcionalismo sistêmico de Jakobs, aquele que pratica uma conduta criminosa é classificado como uma “não-pessoa“, que seria uma categoria de indivíduos que são fechados em relação às leis, e em virtude deste comportamento se deve entender que se trata de indivíduo que não aceita participar do Estado. Neste sentido, só estariam dispostos a participar da sociedade organizada aqueles que reconhecem e cumprem as regras sociais impostas pela própria coletividade. Em virtude disto, o criminoso é um inimigo do Estado, e, por não se encaixar na sistemática social, a ele são negadas determinadas garantias e direitos fundamentais. Cria-se, assim, no funcionalismo sistêmico, o direito penal do inimigo, que estrutura um direito penal mais rigoroso em razão de enxergar no infrator um inimigo da sociedade. Para essa política criminal, aquele que viola o sistema jurídico não aceita e não reconhece as regras sociais, não possuindo o direito de invocá-las para a sua própria proteção. Os direitos e garantias individuais são prerrogativas daqueles que participam do Estado. Com efeito, o direito penal do inimigo, entre outros pontos, consiste em antecipar a punibilidade da conduta tipificando atos preparatórios, criar tipos penais que prevejam crimes de perigo e de mera conduta, prever penas desproporcionais, restringir garantias penais e processuais e criar as chamadas “leis de combate”, entre outras pecualiaridades. Este tema, “direito penal do inimigo”, merece um texto a parte, que deixo para outra oportunidade.

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