A ANTINOMIA APARENTE E OS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE, SUBSIDIARIEDADE, CONSUNÇÃO E ALTERNATIVIDADE

Antinomia é a existência de duas ou mais normas legais incompatíveis entre si e aplicáveis ao mesmo fato. Na realidade, antinomia é o fenômeno oposto da anomia, que gera a chamada lacuna legal, em razão da ausência de norma legal aplicável a determinado fato. Na antinomia, que é o “excesso” de normas (e não a ausência), gera-se um conflito entre elas, que pode ser real ou aparente.  O conflito real de normas ocorre na chamada antinomia real, que é configurada quando o ordenamento jurídico não prevê uma solução ao conflito, que acaba sendo resolvido pela doutrina e jurisprudência com soluções casuísticas. Como exemplo, vislumbra-se um fato que apresenta um embate entre o direito constitucional à vida e o direito constitucional à liberdade de crença religiosa. A solução será doutrinária e jurisprudencial, de acordo com o caso concreto. Já a antinomia aparente se materializa quando o ordenamento jurídico prevê uma solução ao conflito de normas (conflito aparente), pois a resolução reside nas próprias normas conflituosas, que deverão ser interpretadas à luz do caso concreto. O conflito é considerado aparente justamente por isso, porque na realidade não há conflito, já que basta interpretar as normas para se eleger qual prevalecerá. No direito penal o conflito aparente de normas é solucionado por regras de interpretação definidas por quatro princípios específicos: princípio da especialidade, da subsidiariedade, da subsunção e da alternatividade.

O princípio da especialidade resolve o conflito aparente entre uma norma que traz elementos especializantes em relação à outra norma. O conflito é entre uma norma especial e uma norma geral. Neste caso, o princípio da especialidade orienta que a primeira (especial) afasta a segunda (geral), porque é especial em relação a ela. É o conflito, por exemplo, entre um tipo penal simples e um tipo penal qualificado (furto simples e furto qualificado, estupro simples e estupro qualificado, etc.). Estando presentes todos os elementos do tipo penal qualificado, a sua aplicação prevalecerá sobre o tipo penal simples.

De outro norte, caso o conflito aparente ocorra entre uma norma mais ampla e mais grave do que a outra, o critério de interpretação de ambas se dará pelo princípio da subsidiariedade. Neste caso, essas normas são denominadas, no conflito, de norma primária e norma subsidiária. A norma subsidiária (menos ampla e menos grave) somente será aplicada quando não for possível a aplicação da norma primária (mais ampla e mais grave). Explica-se: a norma subsidiária é a norma penal que descreve como crime autônomo fato que é tipificado como parte da execução de um crime cuja norma penal incriminadora é mais ampla e mais grave, sendo considerada norma primária. Neste passo, na realidade, o conteúdo da norma primária abrange a conduta prevista na norma subsidiária como uma das fases de sua execução. É o exemplo do conflito entre o crime de constrangimento ilegal (norma primária) e o crime de ameaça (norma subsidiária); entre o crime de roubo (norma primária) e o crime de lesão corporal (norma subsidiária); entre o crime de extorsão mediante sequestro (norma primária) e o crime de sequestro (norma subsidiária).

Tem-se, ainda, a aplicação do princípio da consunção, que resolve conflito aparente de normas em relação a um fato mais amplo e mais grave do que o outro. De acordo com a regra de interpretação fixada pelo princípio, a norma a ser aplicada é aquela que tipifica o fato mais amplo e mais grave, que absorverá o fato menos amplo e menos grave, que é tipificado em outra norma penal incriminadora. Em outras palavras, na consunção, sem recorrer às normas, compara-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve todos os demais, menos graves. O fato principal absorve o acessório, sendo aplicada, então, a norma penal que o tipifica. A aplicação deste princípio é feita nos casos de crime progressivo, progressão criminosa, antefato não punível e pós-fato não punível.

O chamado crime progressivo ocorre quando o agente objetivando desde o início produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico. Percebe-se que há uma única conduta comandada por uma só vontade, mas constituída por diversos atos (crime plurissubsistente). O último ato, causador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores, que acarretam violações em menor grau. Por exemplo, Fulano se arma com uma faca para matar Ciclano; na investida desfere contra a vítima dez facadas, até matá-lo. Neste caso temos vários lesões corporais e um homicídio envolvidos em uma só ação e em uma só vontade (matar). Com a aplicação do princípio da consunção, Fulano responderá apenas pelo homicídio, que, como fato mais amplo e mais grave que é, absorve os anteriores (lesões corporais).

Na progressão criminosa, por sua vez, o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar a sua agressão produzindo outro resultado com ofensa mais grave. Há aqui o chamado dolo geral, que se constitui em vontades sucessivas. Vamos ao exemplo: Fulano quer apenas ferir Ciclano, para tanto desfere uma facada em sua perna; após realizar a sua vontade de ferir, Fulano decide matar João (nova vontade), “cravando-lhe” a faca no peito (nova conduta), que é a causa da morte. Neste caso, temos um concurso de vontades, pois Fulano agiu com dolos sucessivos e autônomos, porém, dentro de um mesmo contexto e contra o mesmo bem jurídico. Há aqui duas condutas, dois resultados e duas vontades. Pela consunção, o crime mais grave absorverá o crime menos grave.

Nem toda doutrina acrescenta como hipóteses o antefato impunível e o pós-fato impunível, por entender que estão implícitos no crime progressivo ou na progressão criminosa. É o como entendem Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez. Mas, por preferir pecar pelo excesso, tratemos de forma individualizada também os dois fenômenos. No antefato impunível (ante factum não punível), um fato anterior menos grave é praticado como meio necessário para a realização de outro posterior mais grave. Por exemplo, o agente encontra um cheque na rua e pretende aplicar um estelionato; para tanto falsifica uma assinatura no título. Neste caso o crime de falso é meio necessário para a prática do crime de estelionato, sendo o primeiro absorvido pelo último (consunção). No pós-fato impunível (post factum não punível), após realizar a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico, visando apenas obter um proveito da prática anterior. O fato posterior é tomado como mero exaurimento do delito. Exemplo: após o furto, o agente vende a coisa subtraída. O fato posterior (venda) será absorvido pelo fato anterior que pretendia exaurir (venda do produto do furto).

Por último, tem-se o princípio da alternatividade. Com ele, é resolvido o conflito interno (aparente) existente no núcleo de uma única norma, que prevê uma pluralidade de condutas para a tipificação de um único crime. É o caso dos chamados tipos mistos alternativos, que tratam de crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Exemplo mais emblemático: crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006, que possui dezoito verbos nucleares em seu tipo, ou seja, dezoito condutas diferentes que tipificam o crime de tráfico. Com a aplicação da alternatividade, como critério de interpretação, caso agente pratique mais de um dos verbos do núcleo do tipo dentro do mesmo contexto fático (nexo de causalidade), será punido por apenas uma conduta, configurando apenas um crime.

Para uma melhor compreensão da aplicação de cada princípio a casos concretos, segue em anexo um quadro comparativo, que espero auxiliar na compreensão da matéria, em especial na tarefa de distinguir o modo de usar cada princípio perante conflitos aparentes de normas (antinomia aparente).

Antinomia aparente – Princípios

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