Críticas à proposta sobre a identificação e o armazenamento do perfil genético no Pacote Anticrime do Governo Federal

Texto proposto pelo Projeto de Lei Anticrime na Lei nº 7.210/1984:

“Art. 9º-A. Os condenados por crimes dolosos, mesmo sem trânsito em julgado, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor, quando do ingresso no estabelecimento prisional.

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3º Os condenados por crimes dolosos que não tiverem sido submetidos à identificação do perfil genético, quando do ingresso no estabelecimento prisional, poderão ser submetidos ao procedimento durante o cumprimento da pena.

4º Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético.” (NR)

Texto proposto pelo Projeto de Lei Anticrime na Lei n.º 12.037/2009:

“Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no caso de absolvição do acusado ou, mediante requerimento, decorridos vinte anos após o cumprimento da pena no caso do condenado.” (NR)

Comentários[1]

A Lei nº 12.654/2012 normatizou a utilização do exame de DNA no processo penal brasileiro, promovendo alterações na Lei nº 12.037/2009 (identificação criminal) e na Lei nº 7.210/1984 (execução penal) para, em síntese, regulamentar a extração do material genético de pessoa investigada ou acusada para produzir prova em determinada investigação policial ou instrução judicial em andamento; ou de pessoa condenada com trânsito em julgado para armazenamento em um banco de dados e utilização em futuras investigações criminais. As medidas propostas pelo Projeto de Lei Anticrime atuam somente nesta segunda parte, relativa à extração de DNA em sede de execução penal para investigações futuras.

Em premissa necessária para a análise do projeto do governo federal, é preciso destacar que a extração compulsória do material genético de uma pessoa viola o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88[2]), o direito à intimidade (art. 5º, X, CF/88[3]) e o direito de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo (vedação à autoincriminação), este último garantido pelo artigo 5º, LXIII[4], da Constituição Federal, artigo 14, item 3, alínea g, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos[5] e artigo 8, item 2, alínea g, da Convenção Americana de Direitos Humanos[6]. Além das destacadas previsões normativas, suficientes para afirmar a inconstitucionalidade e a inconvencionalidade da extração forçada de DNA, é importante destacar ainda que a vedação à autoincriminação também se justifica no princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88[7]), que, nesse contexto, fundamenta a regra que impõe o ônus da prova penal a quem acusa, conforme previsto no artigo 156, caput, do Código de Processo Penal[8].

Em relação ao atual texto do artigo 9º-A da Lei nº 7.210/1984 – objeto da proposta do governo federal –, o mesmo determina a extração compulsória de DNA de pessoas condenadas por crime hediondo, ou crime doloso praticado com violência grave, para ser armazenado em banco de dados e ficar à disposição do Estado para qualquer investigação criminal futura[9]. É preciso apontar que a atual redação legal já é objeto de fortes críticas da doutrina jurídica em razão do conflito com os direitos fundamentais já destacados, além de estar atualmente com a sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário com repercussão geral já reconhecida, e que se encontra pendente de julgamento desde 2016[10].

Alheio aos relevantes questionamentos sobre a constitucionalidade e o conflito com direitos fundamentais que já enfrenta o texto atual do artigo 9º-A da Lei de Execução Penal, o Projeto de Lei Anticrime pretende ampliar muito mais o seu alcance e, assim, atingir um número ainda maior de pessoas; o que, por certo, irá intensificar ainda mais as já existentes críticas e impugnações jurídicas. Como já destacado, a hodierna redação legal submete obrigatoriamente à extração de DNA apenas as pessoas condenadas em definitivo por crime hediondo ou qualquer outro doloso praticado com violência grave; ao passo que a proposta do governo federal intenciona alterar a norma para coagir à extração de DNA pessoas condenadas por qualquer crime doloso, incluindo aquelas que ainda estejam recorrendo de sua condenação.

Em outras palavras, com a proposta legislativa do governo federal serão forçados ao procedimento invasivo em seu corpo as pessoas condenadas por crimes dolosos não violentos (como, por exemplo, injúria, furto, receptação, peculato, prevaricação, corrupção passiva, lavagem de capitais, etc.); e, nessa condição, não só as pessoas condenadas definitivamente (com trânsito em julgado), mas também aquelas que ainda estão aguardando o julgamento de seus recursos interpostos contra a condenação, e que, em razão deles, ainda podem ser absolvidas, ter a pena de prisão substituída ou o processo anulado.

Dessa forma, o governo federal pretende submeter ao mesmo procedimento invasivo no corpo humano não só pessoas condenadas por crimes hediondos e crimes dolosos gravemente violentos (como é atualmente), mas também pessoas condenadas por crimes dolosos de menor gravidade; submetendo, assim, crimes de gravidades substancialmente diferentes ao mesmo tratamento coercitivo e invasivo ao corpo humano. Por evidente, a proposta viola gravemente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade assegurados pelo artigo 5º, LIV, da Constituição Federal[11], e que devem ser observados pelo Estado no exercício do poder legislativo, conforme já consolidado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[12].

Como se não bastasse, o projeto do governo federal ainda viola gravemente a presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88) ao submeter ao mesmo tratamento invasivo os réus que, embora condenados em alguma instância, ainda aguardam o julgamento de seu recurso em instância superior, que pode resultar em sua absolvição, modificação de pena ou até a nulidade parcial ou integral do processo. Neste painel, em caso de resultado positivo do recurso, ter-se-á realizado o procedimento invasivo no corpo de pessoa, contra a sua vontade, desnecessariamente, ofendendo a dignidade de quem tinha direito à constitucional presunção de inocência.

A outra alteração proposta pelo governo federal tem como objeto o artigo 7º-A da Lei n.º 12.037/2009, que trata do período máximo em que o material genético pode ficar armazenado à disposição do Estado; que, na redação legal atual, está definido como sendo o prazo prescricional estabelecido em lei para o crime no qual foi condenada a pessoa que teve o DNA extraído. Nota-se, assim, que o texto atual adota adequadamente um critério de proporcionalidade, no qual o período de armazenamento, em regra, será mais longo quanto mais grave for a pena cominada à pessoa, considerando que este é o critério legal para definição do prazo prescricional[13].

Por sua vez, a alteração proposta pelo Projeto de Lei Anticrime estabelece o mesmo prazo de armazenamento do material genético para qualquer crime, independentemente da gravidade, fixando-o para todos o igual e excessivo prazo de vinte anos. Novamente a proposta viola gravemente o princípio constitucional da proporcionalidade, pois pretende que o Estado intervenha nos direitos fundamentais à dignidade da pessoa humana, à intimidade e à vedação à autoincriminação com a mesma intensidade em relação a pessoas condenadas por condutas com gravidades consideravelmente diferentes.

[1] Márcio de Campos Widal Filho, mestre em Processo Penal e Garantismo pela Universitat de Girona (UdG), professor universitário e advogado.

[2] “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] III – a dignidade da pessoa humana;”

[3] “Art. 5º […] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

[4] “Art. 5º […] LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”

[5] “ARTIGO 14 […] 3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias: […] g) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.”

[6] “Artigo 8º – Garantias judiciais […] 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: […] g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;”

[7] “Art. 5º […] LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

[8] “Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: […]”

[9] “Art. 9o-A.  Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. § 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. § 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”

[10] “Repercussão geral. Recurso extraordinário. Direitos fundamentais. Penal. Processo Penal. 2. A Lei 12.654/12 introduziu a coleta de material biológico para obtenção do perfil genético na execução penal por crimes violentos ou por crimes hediondos (Lei 7 .210/84, art. 9-A). Os limites dos poderes do Estado de colher material biológico de suspeitos ou condenados por crimes, de traçar o respectivo perfil genético, de armazenar os perfis em bancos de dados e de fazer uso dessas informações são objeto de discussão nos diversos sistemas jurídicos. Possível violação a direitos da personalidade e da prerrogativa de não se incriminar – art. 1″, III, art. 5″, X, LIV e LXIII, da CF. 3. Tem repercussão geral a alegação de inconstitucionalidade do art. 9-A da Lei 7 .210184, introduzido pela Lei 12.654112, que prevê a identificação e o armazenamento de perfis genéticos de condenados por crimes violentos ou hediondos. 4. Repercussão geral em recurso extraordinário reconhecida. RE 973837 RG/MG – MINAS GERAIS. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 2310612016. órgão Julgador: Tribunal Pleno – meio eletrônico”.

[11] “Art. 5º […] LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

[12] Nesse sentido, afirmou o Ministro Celso de Mello no Recurso Extraordinário nº 413782-SC: “[…] impõe-se ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF/88, art. 5º, LIV).”. Também o Ministro Gilmar Mendes na Intervenção Federal nº 2915: “O princípio da proporcionalidade, também denominado princípio do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso, constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um ‘limite do limite’ ou uma ‘proibição de excesso’ na restrição de tais direitos. A máxima da proporcionalidade, na expressão de Alexy, coincide igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo – tal como o defende o próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental”.

[13] “Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.”

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