O artigo 385 do CPP e a sua incompatibilidade com o sistema acusatório

 

Alinhada à linha evolutiva do actus trium personarum iniciada no iluminismo penal renovador[1], a Constituição Federal (1988), em seu artigo 129, I, definiu a separação das funções de acusar e julgar ao atribuir a autoria privativa da ação penal pública ao Ministério Público, fazendo inequívoca opção pelo sistema processual acusatório, o único compatível com os valores democráticos fundantes do Estado constitucional brasileiro.

Nesse ponto, entra em discussão a compatibilidade constitucional do artigo 385 do Código de Processo Penal, que estabelece: “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.

Diante da ordem constitucional, como destaca Aury Lopes Jr.[2], “o pedido de absolvição equivale ao não-exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém; e, como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo.

Por evidente, a regra de sustentação acusatória ex officio do artigo 385 do Código de Processo Penal é herança da matriz autoritária do Código de Processo Penal (1941), forjado de acordo com os princípios antiliberais e antidemocráticos do Estado Novo (1937-1946)[3], estando alinhado à autoritária Constituição de 1937[4]; o que torna imperativa a prevalência do processo acusatório garantido pelo artigo 129, I, da Constituição de 1988.

Nesse sentido, Fauzi Hassan Choukr[5] ressalta que “se o artigo 129, I, toma a cena como vetor de interpretação, e se a promoção da acusação penal pública não se exaure com a simples veiculação da acusação, mas encerra toda uma gama de poderes e deveres, o art. 385 não tem como subsistir na sua redação, pois não há como sustentar a condenação de alguém quando o próprio acusador avalia a improbidade da sanção.

Desse modo, salta aos olhos a incompatibilidade do artigo 385 do Código de Processo Penal com o sistema acusatório adotado pelo artigo 5º, LIV e LV e 129, I, da Constituição Federal, que também é sustentado no direito fundamental de ser julgado por um juiz imparcial, respaldado pelos artigos 10 da Declaração Universal dos Direitos Humanos[6], 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos[7], e 5º, XXXVII[8] e LIII[9] da Constituição Federal.

Além disso, o artigo 385 da Lei Processual também viola o artigo 5º, LV, da Constituição[10], pois, no momento em que o autor da ação penal pública convence-se pela absolvição do acusado e não promove mais a acusação cessa o contraditório; não existindo mais campo para o exercício da defesa (antítese), que só tem lugar quando a acusação inicia a dialética no cumprimento de seu ônus acusatório (tese), imposto pela presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF).

Com efeito, conforme explica Geraldo Prado[11], como o juiz “não pode fundamentar sua decisão condenatória em provas ou argumentos que não tenham sido objeto de contraditório, é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição. O fundamento da nulidade é a violação do contraditório.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais enfrentou o tema, in verbis:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS DECRETADA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO APRESENTADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS – VINCULAÇÃO DO JULGADOR – SISTEMA ACUSATÓRIO.

I – Deve ser decretada a absolvição quando, em alegações finais do Ministério Público, houver pedido nesse sentido, pois, neste caso, haveria ausência de pretensão acusatória a ser eventualmente acolhida pelo julgador.

II – O sistema acusatório sustenta-se no princípio dialético que rege um processo de sujeitos cujas funções são absolutamente distintas, a de julgamento, de acusação e a de defesa. O juiz, terceiro imparcial, é inerte diante da atuação acusatória, bem como se afasta da gestão das provas, que está cargo das partes. O desenvolvimento da jurisdição depende da atuação do acusador, que a invoca, e só se realiza validade diante da atuação do defensor.

III – Afirma-se que, se o juiz condena mesmo diante do pedido de absolvição elaborado pelo Ministério Público em alegações finais está, seguramente, atuando sem necessária provocação, portanto, confundindo-se com a figura do acusador, e ainda, decidindo sem o cumprimento do contraditório.

IV – A vinculação do julgador ao pedido de absolvição feito em alegações finais pelo Ministério Público é decorrência do sistema acusatório, preservando a separação entre as funções, enquanto que a possibilidade de condenação mesmo diante do espaço vazio deixado pelo acusador, caracteriza o julgador inquisidor, cujo convencimento não está limitado pelo contraditório, ao contrário, é decididamente parcial ao ponto de substituir o órgão acusador, fazendo subsistir uma pretensão abandonada pelo Ministério Público. (TJ/MG, 5ª CC, RESE 1.0024.05.702576-9/001: rel. des. Alexandre Victor de Carvalho, j. em 13/10/2009). – destaques dos subscritores

Portanto, o exercício jurisdicional que insiste no juízo condenatório mesmo diante de pedido absolutório pelo autor da ação penal, baseando-se na retrógada racionalidade inquisitiva do artigo 385 do Código de Processo Penal, entra em conflito com o sistema acusatório, desafiando a estrutura processual dialética garantida pelos artigos 5º, XXXVII, LIII, LIV e LV, e 129, I, da Constituição Federal, 10 da Declaração Universal dos Direitos Humanos e 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

[1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, 4. ed., p. 519. Tradução para o português de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

[2] Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 116.   

[3] Com a lei processual brasileira, como destaca Rubens R. R. Casara, “buscava-se reproduzir, em pleno governo de Getúlio Vargas, a experiência legislativa italiana de 1930, de orientação político-ideológica fascista, que dava corpo a um modelo de processo penal em que prevalecia o interesse público, em detrimento das garantias individuais” (Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 239).

[4] Chamada de Polaca por ser inspirada na Constituição de Abril da Polônia (1935), a Constituição brasileira de 1937 foi a base jurídico-institucional do governo autoritário varguista.

[5] Código de Processo Penal: Comentários Consolidados & Crítica Jurisprudencial. v. I. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. p. 854.   

[6] “Artigo X Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.”

[7] “Artigo 8.  Garantias judiciais 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.”

[8] “Art. 5º […] XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;”

[9] “Art. 5º […] LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;”

[10] “Art. 5º […] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

[11] Sistema Acusatório. A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 116/117.

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