A conformação epistêmica do processo penal democrático e os estândares de prova

Resumo expandido selecionado para a mostra de pesquisa de pós-graduação strictu sensu do III Encontro de Pós-graduação Strictu Sensu em Ciências Criminais do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRASPP), que será realizado de 28 a 30 de setembro deste ano (2017), na cidade de Canela-RS, no Campus Universitário da Região das Hortênsias da UCS.

 

 A CONFORMAÇÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO E OS ESTÂNDARES DE PROVAS

Márcio de Campos Widal Filho

Mestrando em Garantismo e Processo Penal na Universidade de Girona

 

Resumo: Os critérios de investigação e valoração aperfeiçoados pela epistemologia permitem ao processo penal sustentar a justiça de suas decisões não só no respeito às garantias processuais, mas também na busca por uma solução judicial orientada pela verdade dos fatos. Os indicadores epistêmicos conferem à prova penal o objetivo de averiguar a verdade e ajudam a construir os estândares de prova que irão contribuir para uma decisão racional sobre os fatos.

Palavras-chave: processo penal, prova, epistemologia, verdade, estândares de prova.

Sumário: Introdução. Epistemologia, verdade e prova. A racionalidade epistêmica e a racionalidade democrática. Estândares de prova e a decisão racional sobre os fatos.

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El Ministerio Público de Brasil

Artigo de minha autoria publicado na Revista “Jueces para la Democracia”, da Espanha, vol. 89, julho de 2017. O convite para elaboração do texto e publicação e a indicação do tema foram do professor Perfecto Andrés Ibáñez,  magistrado emérito do Tribunal Supremo da Espanha.

Publicação original: El Ministerio Público de Brasil (JpD)

Versão em português: O Ministério Público do Brasil

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO BRASIL

Resumo: A evolução do Ministério Público no Brasil revela um singular giro institucional ao longo da formação do Estado brasileiro e do amadurecimento democrático de suas instituições. Nesse processo, destaca-se o parquet brasileiro, que adquire no Estado democrático de direito notável independência e liberdade para, preservando a sua função histórica da persecução penal pública, inserida agora na dialética do sistema acusatório, também se tornar um garantidor da ordem jurídica e democrática, na defesa do interesse público primário. Com o objetivo de ser predominantemente informativo, o presente trabalho apresenta o contexto histórico e constitucional do Ministério Público brasileiro, não sem se desviar das controvérsias sobre o seu devido lugar no sistema acusatório.

Palavras-chaves: Ministério Público. Brasil. Constituição. Democracia. Sistema acusatório.

Sumário: 1. Introdução. 2. Notas históricas de uma evolução institucional. 3. O regime democrático e a dignidade constitucional de princípios e garantias institucionais. 4. Funções e um ensaio sobre a sua natureza. 5. O papel democrático no sistema acusatório. 6. Considerações finais.

 

EL MINISTERIO PÚBLICO DE BRASIL

Resumen: La evolución del Ministerio Público en Brasil revela un singular giro institucional a lo largo de la formación del Estado brasileño y de la maduración democrática de sus instituciones. En ese proceso, se destaca el parquet brasileño, que adquiere en el Estado democrático de derecho notable independencia y libertad para, preservando su función histórica de la persecución penal pública, inserta ahora en la dialéctica del sistema acusatorio, también convertirse en un garante del orden jurídico y democrática, en la defensa del interés público primario. Con el objetivo de ser predominantemente informativo, el presente trabajo presenta el contexto histórico y constitucional del Ministerio Público brasileño, no sin desviarse de las controversias sobre su debido lugar en el sistema acusatorio.

Palabras-claves: Ministerio Público. Brasil. Constitución. Democracia. Sistema acusatorio.

Índice: 1. Introducción. 2. Notas históricas de una evolución institucional. 3. El régimen democrático y la dignidad constitucional de principios y garantías institucionales. 4. Funciones y un ensayo sobre su naturaleza. 5. El papel democrático en el sistema acusatorio. 6. Consideraciones finales.

Introdução ao estudo dos princípios fundamentais do direito penal relacionados à sua missão

O presente escrito corresponde às notas das aulas ministradas pelo subscritor na Pós-graduação lato sensu de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Inspirar, realizadas nos dias 7 e 8 de abril de 2017, em Campo Grande-MS. Sem pretensão maior, foi destinado a introduzir os tópicos discutidos nas aulas. Versão para download: Texto

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL RELACIONADOS À SUA MISSÃO

Márcio de Campos Widal Filho

           1. Princípios, política criminal e sistema democrático

            Nas palavras de Nilo Batista, sobre os princípios básicos do direito penal, é comum que os autores procurem deduzir tais princípios, seja de seus conceitos de direito penal, seja das conexões deste com outros ramos do direito, seja de “características” do próprio direito penal, ou ainda situá-los como princípios interpretativos[1]. Por certo, os princípios reitores são fundamentais para o estabelecimento da política criminal que rege o sistema penal de determinado Estado. Novamente com Batista é possível definir política criminal como um conjunto de princípios e recomendações para reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação[2].

            Um fundamental exemplo de princípio intimamente ligado às questões de política criminal é o princípio da legalidade[3], previsto expressamente em nosso ordenamento jurídico no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no artigo 1º do Código Penal. O destacado princípio estabelece a regra de que não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal (nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege).

           À guisa de exemplo, em uma perspectiva histórica, nota-se que a política criminal conduzida pelo princípio da legalidade não era seguida pelo direito penal nazista, que, através da Lei de 28.jun.35, alterou o Código Penal alemão para incluir a regra que permitia ser “punido quem comete um fato que a lei declara punível ou que é merecedor de punição segundo o conceito que dá fundamento a uma lei penal e segundo o são sentimento do povo; se ao fato não se puder aplicar nenhuma norma penal determinada, deverá ser ele punido de acordo com a norma cujo conceito fundamental melhor se seja aplicável”.

            Por certo, quando se permite a flexibilização do princípio da legalidade, admitindo, em geral, interpretações extensivas e analogias incriminadoras, estar-se-á muito mais próximo de um direto penal autoritário, como foi o nazista, do que de um direito penal compatível com o Estado democrático de direito, que tem como pedra angular a necessária limitação dos poderes do Estado através das leis. O princípio da legalidade é a base de sustentação do ordenamento jurídico democrático, pois, garante a prevalência do império da lei sobre o império do poder. Em geral, quanto à amplitude referida, os princípios básicos comprometem o legislador, transitando assim pela política criminal, e os aplicadores da lei – do juiz da Corte Suprema ao mais humilde guarda do presídio –, devendo ser obrigatoriamente considerados pelos que se propõem a estuda-las[4].

            O desenvolvimento do pensamento penal e suas transformações ao longo do tempo moldaram diferentes discursos de sustentação da política criminal. Do discurso científico (escola positivista) aos discursos sociológicos (funcionalismo, reação social) e os novos direcionamentos em razão da integração dos direitos humanos no plano jurídico interno (princípios constitucionais) e externo (tratados internacionais), o Estado de direito, ao menos em âmbito teórico e declarado, passou a se distanciar de um direito penal de base essencialmente punitivista. Aliás, sobre esse ponto, faz-se sempre necessária a contundente visão crítica de Zaffaroni, apontando que tornou-se comum a descrição da operacionalidade real dos sistema penais em termos que nada têm a ver com a forma pela qual os discursos jurídico-penais supõem que eles atuem, asseverando, ainda, que a programação normativa baseia-se em uma “realidade” que não existe e o conjunto de órgãos que deveria levar a termos essa programação atua de forma completamente diferente[5].

            No Brasil, por exemplo, resta evidente a declarada política penal repressiva na Exposição de Motivos do Código Penal atual, refletindo o regime autoritário do Estado-Maior de Getúlio Vargas. No plano sociopolítico, como destaca Melchior, ao longo da história brasileira, por exemplo, o emprego da repressão criminal como fim político de constranger as lutas sociais, eliminar pessoas e ideologias contrárias ao poder estabelecido constitui uma constante reafirmação das matrizes autoritárias da formação sócio-cultural do nosso país[6]. Em maior harmonia com as interações do sistema criminal com os direitos fundamentais da pessoa humana, em uma visão que se submete com sucesso ao filtro axiológico do sistema democrático, de caráter minimalista em seara penal, Fragoso já afirmava que uma política criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalização e da desjudicialização, ou seja, no sentido de contrair ao máximo o sistema punitivo do Estado, dele afastando todas as condutas anti-sociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego das sanções criminais[7].

            Para compreender o lugar de apoio dos princípios que atualmente conduzem a missão do direito penal (intervenção mínima, subsidiariedade, fragmentariedade, entre outros), é importante partir dos movimentos de constitucionalização dos direitos humanos experimentados pelos Estados contemporâneos, que levaram as teorias dos direitos humanos para dentro da ciência do direito penal. Nesse painel, com relevantes referências a Jellinek[8] e Alexy[9], Bissoli Filho destaca que essa lógica de pensar os direitos humanos fundamentais para o âmbito penal, o status negativo ou status libertatis (Jellinek) ou o direito a ações negativas (Alexy) correspondem à proposta do Estado liberal, de limitação do poder punitivo, viabilizafa, sobretudo, por meio do princípio da legalidade penal, enquanto o status positivo ou status civitas (Jellinex) ou direito a ações positivas (Alexy) correspondem à proposta do Estado social, de proteção de bens jurídicos[10].

            Situada a importância dos princípios para a construção da política criminal de um determinado sistema e para a definição dos objetivos do direito penal, é fundamental sempre recordar as lições de Alexy, que, dentro do gênero normas jurídicas, realiza a distinção entre regras e princípios. Nesse sentido, segundo o professor da Universidade de Kiel, as regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não, assim, se uma regra é válida, então se deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Os princípios, por sua vez, são mandados de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, ou seja, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível[11].

            Para Batista, os princípios básicos do direito penal não deixam de ter um sentido programático, e aspiram a ser a plataforma mínima sobre a qual possa elaborar-se o direito penal de um Estado de direito democrático[12]. Zaffaroni vislumbra que os princípios penais são princípios limitadores da criminalização que emergem do próprio Estado de direito, em especial do sistema republicano[13]. Por sua vez, em relação à legitimidade do direito penal, Ferrajoli confere aos seus princípios o status de garantias penais ou substanciais, tendo-os como critérios negativos ou limitadores, realizáveis somente relativa e tendencialmente, com o valor de condições necessárias, embora não suficientes, de legitimidade[14].

            2. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

            A tutela de bens jurídicos traduz o que Welzel indicou como a função ético-social do direito penal. Nas palavras do jurista alemão, é missão do direito penal amparar os valores elementares da vida em comunidade[15]. Nesse sentido, o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos orienta o direito penal à proteção dos bens mais relevantes para o homem. São exemplos: a vida, a integridade física, a liberdade sexual, o patrimônio, a propriedade intelectual, a Administração Pública, entre outros. Trata-se de princípio relacionado à função do direito penal, ou seja, à sua missão; e, por isso, tem atuação primordial na condução da atividade legislativa para a criação de normas penais incriminadoras.

            O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos ganha grande relevo no momento posterior ao finalismo de Welzel (pós-finalismo), dentro do funcionalismo[16] teleológico-racional teorizado por Claus Roxin. No consagrado entendimento de Roxin, consistindo a missão do Direito penal na proteção de bens jurídicos, então o injusto penal deve manifestar-se como o menoscabo de um bem jurídico, isto é, como lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico[17]. Sobre a definição de bem jurídico, o jurista alemão afirma que são legítimos de proteção pelas normas jurídicos-penais, sempre e quando isso não se possa alcançar de outra forma, as condições individuais necessárias para uma coexistência semelhante (isto é, a proteção da vida e do corpo, da liberdade de atuação voluntária, da propriedade etc.) e também as instituições estatais adequadas para este fim (uma administração de justiça eficientes, um sistema monetário e de impostos saidáveis, uma administração livre de corrupção etc.)[18].

            Não há fórmulas legais que auxiliem na eleição dos bens jurídicos que merecem a proteção penal, o que ratifica a ligação íntima de tal desiderato às questões de política criminal. Roxin dá um importante norte à questão, anotando que o ponto de partida correto consiste em reconhecer que a única restrição previamente dada ao legislador se encontra nos princípios presentes na Constituição[19]. No painel brasileiro, a Constituição de 1988 tem base antropológica[20], o que significa dizer que o indivíduo é a sua medida maior, ou seja, é a principal referencial estruturante do sistema jurídico. O referencial humanista está ancorado expressamente no inciso III do artigo 1º, que coloca como fundamento do Estado democrático de direito brasileiro a dignidade da pessoa humana, que se estabelece como o principal critério dado pela Carta Magna ao legislador para legislar penalmente.

            3. Princípio da intervenção mínima

           O direito penal só deve ser utilizado pelo Estado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário em relação aos outros instrumentos estatais disponíveis e fragmentário em relação à ofensa aos bens jurídicos. É nesse sentido que Cirino do Santos afirma que o Direito Penal protege bens jurídicos apenas em ultima ratio: por um lado, proteção subsidiária porque supõe a atuação principal de meios de proteção mais efetivos do instrumental sociopolítico e jurídico do Estado; por outro lado, proteção fragmentária porque não protege todos os bens jurídicos definidos pela Constituição da República e protege apenas parcialmente os bens jurídicos selecionados para proteção penal[21].

            Por certo, o direito penal representa a violência estatal, sendo o mecanismo que intervém de maneira mais incisiva na esfera individual do indivíduo. Por isso, para que violência organizada do Estado seja legítima, é preciso que ela seja a mínima necessária. O princípio da intervenção mínima só justifica a utilização do direito penal quando a prática de determinada conduta representa uma violência maior do que a violência da sua punição legal. Em outras palavras, a intervenção mínima será atendida quando deixar de punir penalmente determinado comportamento puder provocar maior inquietude social do que a violência da própria pena.

            Com raízes nos movimentos políticos de ascensão da burguesia do século XVIII, o princípio da intervenção mínima é de tradição iluminista, fruto da reação contra o sistema penal do Estado absolutista, que procurou limitar o máximo possível a intervenção estatal na esfera individual do homem. É nesse contexto que o princípio foi previsto expressamente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em posição de destaque merecida ao lado do princípio da legalidade, em seu artigo 8º, rezando que “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”.

            Como vislumbra Muñoz Conde, o princípio da intervenção mínima se converte, assim, num princípio político-criminal limitador do poder punitivo do estado[22]. Não tem previsão explícita no ordenamento jurídico brasileiro, mas faz parte necessariamente da política criminal própria de um sistema democrático, onde o valor maior é a dignidade da pessoa humana, que somente será assegurada quando a intervenção estatal na esfera individual, por instrumentos penais, for a mínima necessária, em regime de exceção. Pontualmente, Batista afirma que este princípio possui compatibilidade e conexões lógicas com pressupostos políticos do Estado de direito democrático[23].

            O princípio da intervenção mínima é diretamente ligado ao movimento do minimalismo penal, que, dentro do âmbito da política criminal, orienta que o direito penal deve ser usado da forma mínima necessária, justamente por concretizar as intervenções em direitos individuais mais drásticas à disposição do Estado. É importante destacar que o minimalismo não chega a adotar postura abolicionista, pois reconhece o direito penal como instrumento necessário, mas procura apresentar alternativas de sua redução que respeitem a dignidade humana. Vale destacar que os modelos teóricos mais importantes do minimalismo penal foram construídos por Alessandro Baratta, Eugênio Raul Zaffaroni e Luigi Ferrajoli.

           Interessante observar que Ferrajoli desenvolve o conteúdo limitador correspondente ao princípio da intervenção mínima sob outra denominação, como princípio da necessidade ou da economia das proibições penais, e, a partir daí, afirma que se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadãos e de minimizar a violência, as únicas proibições penais justificadas por sua “absoluta necessidade” são, por sua vez, as proibições mínimas necessárias, isto é, as que comportam, suporiam, uma maior violência e uma mais grave lesão de direitos do que as geradas institucionalmente pelo direito penal[24].

            Como já destacado, a subsidiariedade e a fragmentariedade integram o conteúdo do princípio da intervenção mínima, mas podem ser abordados individualmente, também em caráter principiológico.

            4. Princípio da subsidiariedade

           O princípio da subsidiariedade orienta que o direito penal só deverá intervir quando os instrumentos jurídicos de natureza diversa forem ineficazes, pois se trata do mecanismo mais violento à disposição do Estado. Logo, o direito penal é subsidiário em relação aos outros ramos do Direito, é a ultima ratio, utilizado somente diante da impotência dos outros instrumentos estatais. Caso outro mecanismo de pacificação social seja suficiente para responder satisfatoriamente à uma determinada lesão a um bem jurídico, o uso do direito penal será ilegítimo.

           Nessa linha, Roxin denomina o direito penal como remédio sancionador extremo, tratando-o como a intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado[25]. No mesmo caminho, Muñoz Conde assevera que a intervenção do direito penal se dá unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do direito[26].

           Como exemplo de incidência da subsidiariedade, é possível citar a conduta que poderia ser classificada como dano culposo, e que, no ordenamento jurídico brasileiro, é satisfatoriamente respondido através do direito civil, não constituindo fato típico penal (diferente do dano doloso, incriminado no art. 163 do CP).

            5. Princípio da fragmentariedade

            A fragmentariedade, como princípio, conduz o direito penal a só intervir quando houver relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico essencial. Assim, a proteção penal não atua em razão de qualquer ofensa a um bem jurídico, mas apenas em reposta àquelas graves suficientes para justificar a excepcional intervenção que promove. Como lembra Batista, quem registrou pela primeira vez o caráter fragmentário do direito penal foi Binding, em seu tratado de Direito Penal Alemão Comum – Parte Geral (1896), e, desde então, a fragmetariedade passou a acompanhar as correntes minimalistas que procuram reduzir a intervenção penal, propondo alternativas mais humanitárias.

           É importante observar que o princípio da fragmentariedade promove uma verdadeira seleção de lesões, descartando aquelas que não representam um painel relevante e intolerável à sociedade, ou que a ofensa que representa pode ser satisfatoriamente respondida por outros instrumentos estatais. Apenas para comparar e destacar a harmonia no sistema principiológico democrático, nota-se que, enquanto o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos realiza uma seleção de bens jurídicos que a lei penal deve tutelar, o princípio da fragmentariedade (ou da intervenção mínima, em sentido mais amplo) realiza uma seleção das ofensas que a lei penal deve incriminar.

           Da fragmentariedade do direito penal extrai-se outros dois princípios: o princípio da adequação social e o princípio da insignificância (ou bagatela). Portanto, todos estes princípios, incluindo o princípio da subsidiariedade, encontram-se contextualizados dentro da incidência de um princípio mais amplo, direcionador da política criminal que os conduzem: o princípio da intervenção mínima, inerente ao sistema jurídico penal do Estado democrático de direito.

             6. Princípio da adequação social

            De acordo com o princípio da adequação social, o direito penal não pode ser aplicado em relação à conduta socialmente adequada, mesmo que esta possua adequação típica formal. Em outras palavras, um comportamento aceito pela sociedade não lesiona um bem jurídico, mesmo que se subsuma formalmente a uma norma penal incriminadora. Este princípio foi concebido por Welzel, segundo o qual ações que se movem dentro do marco das ordens sociais, nunca estão compreendidas dentro dos tipos criminosos, nem mesmo quando elas estão subsumidas a um tipo mediante interpretação literal, denominando-as de ações socialmente adequadas; explicando, ainda, que socialmente adequadas são todas as atividades que se movem dentro do marco das ordens éticos-sociais da vida social, estabelecidas através da história[27].

            O princípio pode ser utilizado tanto para que o legislador faça a seleção adequada das condutas penalmente relevantes e intoleráveis para criminalização, como também como regra de interpretação, dirigia ao julgador na apreciação de casos concretos, na análise da tipicidade penal. Sobre o seu papel, Cirino dos Santos esclarece que a opinião dominante compreende a adequação social como hipótese de exclusão de tipicidade, mas existem setores que a consideram como justificante, como esculpante, ou como princípio geral de interpretação da lei penal[28]. Poderiam ser considerados como exemplos as pequenas lesões desportivas (lesão no futebol), a circuncisão realizada em algumas religiões; o furar de orelha de uma criança para uso de brincos; os trotes acadêmicos, entre outros.

            No Brasil, o Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, em relação à discussão da aplicação da adequação social para afastar o crime contra propriedade intelectual das condutas de venda de “produtos piratas” (falsificados), editou a súmula 502, firmando seu entendimento no sentido de que “Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas”. A negativa de aplicação do princípio da adequação social tem como um dos fundamentos mais robustos o confronto com o princípio da legalidade, que só admite revogação de lei penal mediante outra lei penal. Nesse sentido, vale lembrar que, por força da legalidade, em direito penal não se revoga norma penal em razão de costumes, circunstância que se aproxima do que se poderia tratar de conduta socialmente aceita.

            Sobre a dificuldade de encontrar um lugar à adequação social dentro de um ordenamento jurídico regido pela legalidade, Greco pontua que embora sirva de norte para o legislador, que deverá ter a sensibilidade de distinguir as condutas consideradas socialmente adequadas daquelas que estão a merecer reprimenda do Direito Penal, o princípio da adequação social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas condutas incriminadas a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, adequado socialmente. Uma lei somente pode ser revogada por outra, conforme determina o caput do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil[29].

            7. Princípio da insignificância

            O direito penal não deve ser aplicado quando a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico for irrelevante e tolerável: é o que orienta o princípio da insignificância, ou também chamado de princípio da bagatela. Desenvolvido contemporaneamente por Roxin, que coloca o princípio da insignificância como um filtro do que seja realmente indispensável para a proteção do bem jurídico, atuando para excluir da aplicação do direito penal, desde o início, danos de pouca importância[30].

            É possível dizer que o princípio da insignificância é corolário da intervenção mínima e suas derivações principiológicas, vejamos: o direito penal tutela apenas os bens jurídicos mais importantes para o homem (exclusiva proteção de bens jurídicos), devendo ser utilizado apenas em último caso (subsidiariedade), e para a proteção de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão aos bens protegidos (fragmentariedade), assim, ofensas toleráveis e irrelevantes para a ultima ratio do Estado não apresentariam tipicidade penal material pela sua insignificância. Em palavras diversas, uma ofensa insignificante a um bem jurídico tutelado não pode provocar a resposta penal do Estado, que deve direcionar a sua violência legítima apenas aos danos de maior relevância, preservando, assim, a subsidiariedade e a fragmentariedade do direito penal

            O princípio da insignificância é recebido como causa excludente de tipicidade material. Logo, embora determinada conduta possa ser formalmente típica, será considerada materialmente atípica caso o dano ou o perigo de dano ao bem jurídico tutelado seja de irrelevante e tolerante. São oportunas as explicações de Bitencourt e Prado, de que o fato de determinada conduta tipificar uma infração penal de “menor potencial ofensivo” (art. 98,1, CF.) não quer dizer que tal conduta configure o princípio de insignificância, esclarecendo que a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente pela intensidade, isto é, pelo grau da lesão produzida[31].

            Em âmbito jurisdicional, o Supremo Tribunal Federal, decidindo sobre a possibilidade da utilização do princípio da insignificância como excludente de tipicidade material (HC 84.412/2004, rel. Min. Celso de Mello), tentou dar-lhe um rigor científico, estabelecendo quatro pressupostos para sua aplicação: mínima ofensividade da conduta (dano reduzido), ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesão jurídica.

            O princípio da insignificância tem origem dentro das questões de política criminal, o que não poderia ser diferente dada a sua “raiz” no princípio da intervenção mínima, que possui protagonismo em um sistema penal de caráter democrático. Painel que explica, por exemplo, a sua aceitação majoritária na jurisprudência brasileira, apesar da ausência de previsão expressa no ordenamento jurídico. O Supremo Tribunal Federal também já enfrentou o tema (HC 110.953/2011, rel. Min. Ayres Brito), decidindo, em síntese, que o princípio da insignificância tem base constitucional, com presença implícita do artigo 5º, XXXIX, da Constituição, pois relaciona-se intimamente com a tipicidade penal, que, por sua vez, tem fundamento no princípio da legalidade.

          8. Reflexões e alguma conclusão

          A missão político-criminal do direito penal é a proteção de bens jurídicos da forma mais racional possível, o que, dentro de um ambiente democrático e humanista, somente será realizado se a violência legítima do Estado for utilizada no mínimo necessário, nem mais, nem menos. Os valores essenciais da Constituição irão traçar o caminho do legislador penal e do julgador para promover duas seleções importantes para o sistema penal: a seleção dos bens jurídicos mais relevantes e a seleção das condutas mais relevantes e intoleráveis. Os princípios penais fundamentais que orientam a missão do direito penal são frutos de uma epistemologia heterogênea, que envolve tradição iluminista, filosofia liberal, positivismo jurídico, minimalismo e garantismo penal, teorias de direitos humanos, entre outros; e é dentro dessa dinâmica principiológica, que encontra harmonia no ideal comum da dignidade da pessoa humana, que retiramos alguns dos elementos mais importantes para estruturar o DNA do Estado democrático de direito.

[1] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro, 12. ed., p. 59. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

[2] Op. cit., p.33.

[3] Breves considerações ao princípio da legalidade:

 https://marciowidal.wordpress.com/2013/03/02/descomplicando-principios-da-legalidade-reserva-legal-anterioridade-e-taxatividade/

[4] Op. cit., p.61.

[5] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal, 5. ed., p. 12. Tradução de Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

[6] MELCHIOR, Antonio Pedro. Movimentos sociais e repressão criminal com fins políticos no Brasil do Séc. XXI. In: MELCHIOR, Antonio Pedro et al. Autoritarismo e processo penal brasileiro, p. 131. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

[7] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, P. G., 7. ed., p. 17. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1985

[8] JELLINEK, Giorgio. Sistema dei diritti pubblici subbiettivi. Milano: Società Editrice Libraria, 1912.

[9] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.

[10] FILHO, Francisco Bissoli. O Objeto da Ciência do Direito Penal: descrição – crítica – reconfiguração, p. 155-156. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

[11] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 81-172. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.

[12] Op. cit., p.59.

[13] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general, 2. ed., p. 135. Buenos Aires: Ediar, 2002.

[14] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, 4. ed., p. 425. Tradução de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[15] WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general, p. 1. Traduzido para o espanhol por Carlos Fontán Balestra. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956.

[16] Breves considerações ao funcionalismo: https://marciowidal.wordpress.com/2013/03/16/principais-nocoes-da-doutrina-funcionalista-do-direito-penal/

[17] ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito penal, 2. ed., p. 39. Traduzido por André Luís Callegari e Nereu Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

[18] Op. cit., p. 17-18.

[19] ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, tomo I, 2. ed., p. 55. Traduzido para o espanhol por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas, 1997.

[20] Expressão de J. J. Canotilho, em Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 221. Coimbra Almedina, 1998).

[21] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral, 6. ed., p. 5-6. Curitiba: ICPC Cursos e Edições, 2014.

[22] MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal, p. 59. Barcelona: Editora Bosch, 1975.

[23] Op. cit., p. 83.

[24] Op. cit., p. 427.

[25] ROXIN, Claus. Iniciación al derecho penal de hoy, p. 23. Traduzido para o espanhol por Francisco Muñoz Conde. Sevilha: Editora Universidad de Sevilha, 1981.

[26] Op. cit., p. 60.

[27] Op. cit., p. 63.

[28] Op. cit., p. 107.

[29] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 11. ed., p. 58 Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

[30] Claus Roxin. Política criminal y sistema del Derecho Penal, 2. ed., p. 74. Traduzido para o espanhol por Francisco Muñoz Conde. Buenos Aires: Hammurabi, 2002.

[31] BITENCOURT, Cezar Roberto; PRADO, Luiz Régis. Princípio fundamentais do direito penal. In: FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza et al. Doutrinas essenciais de direito penal, v. I, p. 354. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

Entre a urgência punitiva e a imunidade dos inocentes

Márcio de Campos Widal Filho

              “A velocidade é a alavanca da vida moderna”. A afirmação do pensador francês Paul Virilio [1] sintetiza a dinâmica de uma sociedade que caminha cada vez mais acelerada. Vivemos com pressa, no ritmo da tecnologia, na velocidade da internet e dos iphones. Com informações transmitidas em tempo real, renovando rapidamente as pautas de discussões que atraem o interesse público, o medo de não estar conectado coletivamente (medo de ser excluído, portanto) pressiona a uma opinião imediata, anulando o tempo para reflexões e amadurecimentos. O painel propicia convicções empobrecidas e vulgarizadas, incentivando o compartilhamento de ideias e crenças que já se apresentam prontas, sem o debate sobre as suas referências e seu conteúdo ideológico.

               A necessidade de respostas e comportamentos rápidos nos coloca sob a “tirania do momento” [2], marcada pela superficialidade das relações, condutas e pensamentos. O resultado é o imediatismo, característico dos tempos modernos. Impactando na sociedade, impacta também no Estado, no exercício de seus poderes. Aliado à insatisfação popular com a falta de segurança pública e, atualmente com mais protagonismo, com a corrupção do sistema político, o imediatismo resulta em um desejo irresistível por urgência punitiva. Tal aspiração, embora, em geral, motivada nas melhores intenções, abre espaço ao discurso obtuso que alimenta o maniqueísmo do interesse público contra os direitos fundamentais.

             Com efeito, o imediatismo e a urgência punitiva utilitarista vai de encontro a uma das razões mais elementares da existência do processo penal: evitar os equívocos naturais de uma decisão apressada, feita sem reflexão, proveniente do “calor dos fatos”. O processo penal é fruto da evolução civilizatória, pois racionaliza o poder de punir do Estado, permitindo o seu exercício com a maior efetividade possível, reduzindo ao máximo os erros de juízos, naturais da falibilidade humana. A dialética processual, sustentada nas provas produzidas licitamente ou na ausência ou insuficiência delas, viabiliza o embate de teses e antíteses entre acusação e defesa sobre o suposto evento criminoso, oportunizando ao magistrado a melhor síntese possível em sua sentença.

              A punição sumária, sem compromisso com a racionalidade processual, remete-nos à constatação hobbesiana da guerra de todos contra todos, na qual, sem a garantia dos direitos fundamentais, impera a lei do mais forte, do mais poderoso, do mais influente. É nesse ponto que o Poder Judiciário exerce a sua função contramajoritária, protegendo a sociedade de sua própria passionalidade e dos danos colaterais provenientes do imediatismo, e, com superioridade ética, impedindo o retrocesso das conquistas humanitárias. Em um Estado Democrático de Direito, o retrocesso se afasta com o respeito à Constituição, protetora dos direitos fundamentais que sustentam o devido processo legal, o que, lamentavelmente, não aconteceu no Habeas corpus nº 126.292, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 17 de fevereiro deste ano.

              O HC 126.292, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, alterou o posicionamento do Suprema Corte consolidado anteriormente no HC 84.078 (relator Ministro Eros Grau, 05.02.2009), passando a autorizar a execução antecipada da pena de prisão a partir da decisão confirmatória de segundo grau de jurisdição. Assim, caso um acusado recorra de uma decisão condenatória de primeira instância, e o Tribunal, em segunda instância, não dê provimento ao recurso e mantenha a condenação, mesmo que a defesa interponha recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça e/ou recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, já será possível executar a pena. O encarceramento, portanto, será feito em caráter de antecipação da pena, mesmo diante da possibilidade da sua reversão nas Cortes Superiores, que poderá ocorrer, por exemplo, em uma eventual nulidade de provas por serem ilegais ou inconstitucionais.

              O novo posicionamento afeta um dos direitos fundamentais que mais simboliza a evolução civilizatória: a presunção de inocência. Com antecedentes históricos no Direito Romano, influenciado pelo cristianismo [3], e após um período de retrocesso durante a Idade Média e parte da Idade Moderna, o estado de inocência se consagra no Iluminismo como princípio estruturante do sistema processual penal, com previsão expressa na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Na Assembleia Nacional Francesa, durante os debates sobre a redação da Carta de cunho universal, o deputado Jean-Nicolas Démeunier, em relação às conquistas ali consignadas, sintetizou que “esses direitos são de todos os tempos e de todas as nações”.

             Nenhuma das nossas constituições anteriores fez previsão expressa da presunção de inocência, o que veio a ocorrer somente com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVII (cláusula pétrea). Conferido à Carta Constitucional o status de fundamento último de validade no ordenamento jurídico [4], não há dúvidas da essencialidade no respeito à literalidade de seus artigos. Contudo, a referida decisão do STF indevidamente reedita o artigo 5º, inciso LVII, violando frontalmente os seus limites semânticos ao permitir a execução provisória da pena. O guardião da Constituição esmorece, escolhe abandonar o seu papel contramajoritário e sucumbe ao decisionismo para satisfazer o clamor público, abalando um dos pilares da arquitetura democrática do due process of law.

             A destacada norma constitucional prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Não há espaço para interpretações que neguem os limites hermenêuticos do texto normativo. Sendo inquestionável o conceito jurídico de “trânsito em julgado” (decisão judicial irrecorrível), com a simples leitura do dispositivo se conclui, sem nenhuma dificuldade, que a redação constitucional não permite a execução antecipada da pena. A regra estabelece um dever de tratamento obrigatório ao Estado: em não podendo ninguém ser considerado culpado até o trânsito em julgado da decisão condenatória, é vedado tratar alguém como tal enquanto houver marcha processual. E é elementar que não há ato que simbolize mais o tratamento de alguém como culpado do que a execução da pena, em especial da prisão.

            Em 1988 optamos pelo modelo de Estado democrático, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF). Ao dizermos não ao modelo autoritário, o processo penal somente será legítimo para se chegar à punição se observar com disciplina os parâmetros constitucionais. Como assevera Luigi Ferrajoli, a presunção de inocência é uma opção “em favor da tutela da imunidade dos inocentes, inclusive ao preço da impunidade de algum culpável” [5]. É exatamente esta a escolha democrática de um Estado que segue uma ética humanista: na dúvida entre culpa e inocência, não se admite o risco de se punir injustamente um inocente. Caso algum culpado se beneficie, é o preço que pagamos para que nenhum inocente sofra injustificada violência estatal.

           O processo tem o seu tempo [6], que deve ser compreendido. E não se entenda isso como aval a intenções protelatórias, pois a racionalidade do procedimento também inclui a sua razoável duração (art. 5º, inciso LXXVIII, CF). A celeridade processual, para atender anseios populares, não deve ser buscada às custas dos direitos fundamentais, mas sim por meio de outras vias, como o emparelhamento do Poder Judiciário, diminuindo o evidente déficit de juízes, promotores, defensores e servidores públicos; e o contínuo aprimoramento do processo eletrônico e dos atos processuais virtualizados.

            Proferida em controle de constitucionalidade incidental, a decisão do STF no HC 126.292 não tem efeito vinculante, o que permite que os Tribunais de segundo grau sigam preservando a integridade do texto constitucional, não determinando a execução antecipada da pena quando interposto recurso pela defesa. A história da democracia contemporânea é certamente uma história de resistência, marcada essencialmente pela afirmação dos direitos fundamentais, cuja proteção depende do respeito à Constituição, sob pena de torná-la uma mera ficção legal, conferindo apenas dignidade de papel e tinta.

 

[1] VIRILIO, Paul. A inércia polar. Lisboa: Dom Quixote, 1993.

[2] BAUMAN, Zygmunt; DONSKIS, Leonidas. Cegueira moral: a perda da sensibilidade na modernidade líquida. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2014.

[3] GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal, 2. ed.. São Paulo: Atlas, 2015.

[4] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

[5] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Trotta, 1995.

[6] LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015.

Gerais e breves considerações sobre os efeitos dos recursos no processo penal

Por Márcio Widal

Pela própria natureza jurídica de ser um prolongamento do direito de ação ou do direito de defesa, impedindo que seja cessada a marcha do devido processo legal, a interposição de um recurso, legalmente previsto (princípio da taxatividade), impede que a decisão recorrida faça coisa julgada (formal e material). Além deste efeito natural do sistema recursal, os recursos poderão ter ainda efeito devolutivo e suspensivo, cumulados ou não.

A interposição de um recurso devolve total ou parcialmente a matéria impugnada ao Estado-juiz para que o mesmo possa manifestar-se novamente sobre o tema, o que será feito através do órgão jurisdicional competente para realizar a desejada reapreciação. Assim, o tribunal ad quem, destinatário recursal, poderá manter, modificar ou anular a decisão do juízo a quo. A extensão do efeito devolutivo (total ou parcial) – ou seja, a limitação da nova apreciação – é definida pelas matérias impugnadas no recurso interposto pela parte insatisfeita com a decisão recorrida, valendo aqui a regra do tantum devolutum quantum appellatum. A lei também poderá limitar a extensão do efeito devolutivo, como ocorre nos recursos especial e extraordinário, nos quais, em síntese, não se pode julgar as questões fáticas, mas apenas jurídicas.

A regra do tantum devolutum quantum appellatum pode ser relativizada pela possibilidade da reformatio in mellius, pois quando houver recurso exclusivo da acusação, o tribunal ad quem não se limitará pelo conteúdo da pretensão recursal acusatória, podendo improver o recurso e ainda julgar em sentido oposto, em benefício ao réu, que sequer recorreu. A explicação é evidente: em um Estado Democrático de Direito, que tem base antropológica (Canotilho) e para o qual “o homem é a medida de todas as coisas” (Protágoras), a preocupação está voltada aos direitos fundamentais, o que o leva a garantir de ofício a preservação da inocência e a proteção da liberdade. Vale lembrar, pela mesma razão, que o que é vedado é a reformatio in pejus quando houver recurso exclusivo da defesa, nos termos do artigo 617 do Código de Processo Penal brasileiro.

Ainda deve ser destacada a relativização da regra do tantum devolutum quantum appellatum pela extensão subjetiva dos efeitos do recurso, que ocorrerá quando a decisão do recurso interposto por um corréu puder ser estendida para outro corréu que não recorreu, contanto que as razões recursais não tenham caráter exclusivamente pessoal (art. 580 do CPP).

Em relação ao efeito suspensivo no sistema recursal, a interposição de um recurso suspenderá o efeito da sentença condenatória até o transito em julgado. Dessa forma, em caso de decisão condenatória, todos os efeitos da sentença penal ficam suspensos com a impugnação recursal, como a prisão do réu e as medidas sobre o seu patrimônio, quando excepcionalmente tiverem sido operadas antes do decisum. O fundamento é constitucional e convencional, por força do estado de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição Federal e art. 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos), que, entre outros aspectos democráticos, impõe ao Estado o dever de tratar a todos como inocentes até o trânsito em julgado de uma decisão condenatória.

A regra é de que o imputado tem o direito de recorrer em liberdade, somente podendo ser preso de forma excecional, o que ocorrerá, na presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal  (prisão preventiva), que apenas permite a segregação provisória para fins de acautelamento do devido processo legal em razão de periculum libertatis que possa atentar concretamente contra a ordem pública, contra a regularidade dos atos processuais ou contra a eventual e futura aplicação da lei penal. Fora deste contexto, a prisão processual serviria para cumprimento antecipado de uma pena que ainda não existe e que nem se sabe se será aplicada pelo Estado-juiz, painel ofensor dos valores humanitários da Carta Constitucional brasileira.

Em relação à sentença absolutória, o recurso interposto pela acusação não tem efeito suspensivo, apenas devolutivo (art. 596 do CPP). Isso se dá em razão do já citado direito de recorrer em liberdade. Caso o réu seja absolvido pelo juízo a quo, e o acusador, inconformado, interponha apelação insistindo em sua condenação, o réu deverá ficar em liberdade. Se estiver preso, deverá ser solto, se estiver solto, continuará assim. Em relação às medidas assecuratórias (cautelares reais) aplicadas ao imputado anteriormente, deverão ser todas afastadas (sequestro, arresto ou hipoteca legal), da mesma forma os bens eventualmente apreendidos deverão ser restituídos (exceto os ilícitos). Em síntese, o recurso interposto contra decisão condenatória tem duplo efeito (devolutivo e suspensivo), e o recurso interposto contra decisão absolutória tem apenas efeito devolutivo.

A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Por Márcio Widal

A evolução civilizatória não admite mais a perseguição penal primitiva, com vestes taleônicas, que se alimenta do sentimento atávico de vingança. Também não há mais espaço para sistemas medievais, que tratam o imputado como objeto e não sujeito de direitos. O Estado democrático de direito somente exerce o seu poder punitivo após o devido processo legal, que racionaliza a jurisdição penal, impedindo abusos e minimizando equívocos acusatórios que podem atingir a liberdade de quem não tem culpa.

Durante o processo penal, a regra é o exercício da defesa em liberdade, assegurado pela garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/1988). O imputado somente pode ser investigado e acusado preso em situações excepcionais, quando, por exemplo, a sua liberdade apresentar concretamente perigo à sociedade ou à efetividade da investigação policial ou da instrução judicial. Hipóteses que perquiridas somente por impressões virtuais, com a análise fria dos papéis processuais, podem não dar ao julgador a mesma capacidade de compreensão e convencimento do que o contato pessoal com o investigado/acusado, que muitas vezes é submetido a uma prisão ilegal ou desnecessária durante semanas, meses, ou anos, até o primeiro contato com o juiz em seu interrogatório judicial.

Enfim, o Conselho Nacional de Justiça deu início ao projeto “Audiência de Custódia”, com a qual qualquer pessoa presa em flagrante deve ser encaminhada no prazo de 24 horas à presença de um magistrado, que, após ouvi-la, irá apreciar a legalidade ou a necessidade da manutenção da prisão provisória, podendo também, se for o caso, substituí-la por outra medida cautelar mais proporcional. O procedimento é uma realidade em países da Europa e da América Latina.

A audiência de custódia está prevista no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (artigo 9.3) e na Convenção Americana de Direitos Humanos (artigos 7.5 e 8.1). Os dois diplomas internacionais fazem parte de nosso ordenamento jurídico, pois foram ratificados pelo Brasil, que, com isso, assumiu o compromisso de cumprir integralmente as suas normas em todo o território nacional através de seus Poderes, instituições e agentes públicos.

A realização da audiência de custódia não preserva apenas o direito à liberdade do imputado, mas também a sua integridade física, inibindo eventual prática de tortura e maus-tratos. Viabilizando o relaxamento imediato de prisões ilegais, a revogação de prisão provisória desnecessária e a substituição por outra medida cautelar mais adequada, a audiência de custódia pode contribuir para a redução da população carcerária, que conta hoje com 41% de presos provisórios (sem condenação). Assim, a imediata condução do preso ao juiz pode ter importante papel na solução da caótica e irracional superlotação do sistema prisional brasileiro.

Portanto, a audiência de custódia, além de fazer parte do devido processo legal brasileiro, retrata um paradigma ético de base universal, protegido por regras internacionais. Por isso, questões meramente formais e estruturais não podem ser óbices para concretização de valores humanitários, sob pena de se adotar um processo kafkiano, que coloca um estéril ímpeto utilitarista acima da dignidade da pessoa humana.

Redução da maioridade penal

Por Márcio Widal

A proposta de redução da maioridade penal é irracional, já que não encontra fundamento científico, histórico, empírico ou estatístico. O objetivo é apenas retribuição, ou seja, vingança, o que não reduz a criminalidade e ainda estimula o ciclo da violência (afirmação com base científica, histórica, empírica e estatística). O sentimento de vingança não encontra limites, o clamor de ocasião uma vez atendido abre a porta do desmedido e vergonhoso retrocesso humanitário, como comprova a surreal manifestação do relator da PEC 171/93:

“Um dia, chegaremos a um estágio em que será possível determinar se um bebê, ainda no útero, tem tendências à criminalidade, e se sim, a mãe não terá permissão para dar à luz”, Essa afirmação foi feita pelo deputado federal Laerte Bessa (PR-DF) em matéria publicada pelo jornal inglês The Guardian no dia 29 de junho. O parlamentar é relator da PEC 171/93, que reduz a maioridade penal. Matéria completa: http://www.revistaforum.com.br/blog/2015/07/relator-da-reducao-da-maioridade-penal-sugere-aborto-de-bebes-com-tendencias-a-criminalidade-no-futuro/

ESPÉCIES DE DOLO

Dolo é a vontade consciente exteriorizada em uma conduta que busca um resultado ou que aceita o risco de sua produção. Neste sentido, crime doloso é aquele praticado em razão de uma conduta voluntária e consciente que objetiva atingir um resultado pretendido ou, sendo indiferente a este resultado, aceita o risco de sua produção. São elementos da conduta dolosa (crime doloso) a vontade e a consciência. No Direito Penal brasileiro, a conduta dolosa é formada exclusivamente por elementos subjetivos (vontade e consciência), pois se adota o conceito de dolo natural da teoria finalista. Portanto, diferente do chamado dolo normativo (teoria neokantista), que é constituído também de elemento normativo. Importante, com isso, traçar os principais aspectos do dolo enfrentados pelas duas escolas penais.

A teoria finalista desenvolve o conceito de dolo natural, considerando-o parte do tipo penal (conduta), formado por elementos exclusivamente subjetivos: vontade e consciência. Neste sentido, dolo é a vontade consciente de praticar uma conduta para alcançar um resultado. Assim, para haver dolo, basta que o agente queira produzir o resultado, sabendo ser ele ilícito ou não. O simples querer, configura o dolo, sendo irrelevante se o agente tinha conhecimento que o resultado pretendido era ilícito. Para a teoria finalista o conhecimento da ilicitude não é verificado na tipicidade da conduta, mas sim na culpabilidade, pois se refere ao requsito “potencial conhecimento da ilicitude”.

Em contraposição ao dolo natural, tem-se o dolo normativo (dolo malus), próprio da teoria neokantista. Para esta escola, o dolo é alocado na culpabilidade (não na tipicidade), e possui elementos subjetivos (vontade e consciência) e também um elemento normativo, qual seja, a consciência atual da ilicitude. Nestas vestes, dolo é a vontade consciente de praticar uma conduta para alcançar um resultado que sabe ser ilícito. Para o neokantismo, dolo não é elemento puramente subjetivo, sendo composto também de elemento normativo, por isso, para haver dolo é necessário que o agente saiba que o resultado pretendido é ilícito, do contrário, não há dolo. Não basta querer, tem que saber que o pretendido é ilícito. Como já colocado, não é a doutrina que embasa o dolo considerado no Direito Penal brasileiro, ao menos no que se prevalece. Portanto, o Código Penal brasileiro adota o dolo natural, tratando-o como elemento puramente subjetivo da conduta, analisado no elemento “tipicidade” do crime, e não no elemento “culpabilidade”.

Em relação à classificação dogmática do dolo, pode-se mencionar a existência das seguintes espécies:

a) Dolo direto ou determinado: vontade consciente de praticar uma conduta para alcançar um resultado pretendido (teoria da vontade).

b) Dolo indireto ou indeterminado: dividido em outras duas espécies, o dolo alternativo e dolo eventual.

b.1) Dolo alternativo: vontade consciente de praticar uma conduta para alcançar qualquer um dos resultados previstos.

b.2) Dolo eventual: vontade consciente de praticar uma conduta assumindo o risco de alcançar um resultado previsto, em relação ao qual se é indiferente.

c) Dolo cumulativo: vontade consciente de praticar duas ou mais condutas para alcançar dois ou mais resultados pretendidos. Pode-se dizer que se trata de dolo direto acumulado. No dolo cumulativo há mais de um dolo (vontades), manifestados de forma sequencial e sob o mesmo bem jurídico. Assim, pode-se dizer que o dolo cumulativo é um conjunto de dolos, manifestados de forma sequencial. É o que ocorre na progressão criminosa, configurada quando o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão, produzindo lesão mais grave sob o mesmo bem jurídico. Neste caso, o resultado mais grave absorve o resultado menos grave. Responde pelo dolo do resultado mais grave (princípio da subsunção).

d) Dolo de dano: vontade consciente de praticar uma conduta para causar um dano a um bem jurídico tutelado.

e) Dolo de perigo: vontade consciente de praticar uma conduta para causar um perigo de dano a um bem jurídico tutelado.

f) Dolo antecedente, concomitante e antecedente: o dolo antecedente é anterior à conduta, e não é punível (com exceção ao caso de embriaguez completa acidental); o dolo concomitante é contemporâneo à conduta, e é punível; por fim, o dolo subsequente é posterior à conduta, e, como o dolo antecedente, não é punível.

g) Dolo de primeiro grau: é sinônimo de dolo direto. Trata-se da vontade consciente de praticar uma conduta para alcançar um resultado pretendido.

h) Dolo de segundo grau: é a vontade consciente de aceitar a produção de outro resultado que é consequência inevitável da conduta que se pratica para alcançar o resultado principal. O dolo de segundo grau refere-se a um resultado não diretamente querido, mas tido como certo e necessário. Entre o agente e o seu fim mostra-se necessário realizar outros eventos, não diretamente queridos, mas imprescindíveis. Diferente do dolo eventual, no dolo de segundo grau o agente não assume o risco do resultado tido como consequência do objetivo principal, mas sim o tem como certo e necessário. O dolo de segundo grau se aproxima muito mais do dolo direto, pois o agente prevê o resultado e o entende como necessário para atingir o objetivo maior, com o resultado principal. Tanto no dolo de segundo grau como no dolo eventual, o agente não quer diretamente o resultado, todavia, no eventual, ele é indiferente à sua produção, que pode ocorrer ou não, no de segundo grau, ele sabe que vai ocorrer e o tem como certo e indispensável.

i) Dolo de propósito: é a vontade livre e consciente que já existia antes da prática da conduta, e que permaneceu durante a prática (é o dolo antecedente que se torna concomitante).

j) Dolo de ímpeto: é a vontade livre e consciente que somente surge no momento da prática da conduta (é o dolo exclusivamente concomitante). De acordo com a doutrina, o ímpeto pode atenuar a pena.

Diferença entre crime e contravenção penal

Para entender a diferença entre crime e contravenção penal e, a partir deste ponto, definir os seus conceitos, é necessária a leitura do artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, que reza: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”. Da leitura do artigo 1º da Lei da Introdução ao Código Penal se conclui que a diferença entre crime e contravenção não é conceitual, mas sim de grau de reprovabilidade.

Percebe-se que a diferença é axiológica e não ontológica, ou seja, reside no campo valorativo e não conceitual, uma vez que ambos possuem o mesmo conceito: o conceito de infração penal. Tanto o crime quanto a contravenção são definidos como condutas humanas reprovadas pelo ordenamento jurídico penal, que lhes impõem uma sanção; trata-se, assim, do conceito de infração penal, o que é elementar, pois crime e contravenção penal são espécies de infração penal (sistema bipartido). Entretanto, o grau de reprovabilidade de um crime é maior que o grau de reprovabilidade de uma contravenção. Essa diferença de intensidade empregada às duas espécies de infrações penais reflete na forma com que o Estado reage aos seus acontecimentos. Tal afirmativa é ratificada pela própria Lei de Introdução ao Código Penal, que define crime como sendo infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção (com ou sem pena de multa) e contravenção penal a infração penal a que a lei comina pena de prisão simples ou de multa (ou ambas).

Observe que o legislador penal não empregou um conceito ontológico do crime da contravenção penal, mas sim axiológico, pois definiu os dois fenômenos como infrações penais, apontado, em seguida, os tipos de penas impostas a cada um. Em outras palavras, a Lei penal indicou o modo pelo qual o Estado pune o infrator de crime e contravenção, revelando o grau de reprovabilidade considerado em cada situação.

Portanto, a diferença entre crime e contravenção penal não está em seus significados, mas sim no grau de reprovabilidade, ou seja, leva-se em consideração a intensidade da ofensa ao bem jurídico ofendido, nos termos considerados pelo legislador penal, que assim o fez utilizando de critério político.

MAIORIDADE PENAL, QUANDO? (Eduardo Matarazzo Suplicy)

Com satisfação, fui citado no texto do Senador da República Eduardo Suplicy, intitulado “Maioridade Penal, quando?”, publicado no Blog do Tip News, que também deu base ao seu pronunciamento em sessão do Senado Federal em 21 de maio deste ano (http://www.senado.gov.br/atividade/pronunciamento/detTexto.asp?t=399491). Segue o texto:

MAIORIDADE PENAL, QUANDO?
Eduardo Matarazzo Suplicy
Senador da República pelo PT – Estado de São Paulo.

Em abril último, no encerramento da 51a Assembleia-Geral dos Bispos do Brasil, que reuniu religiosos de todo o País em Aparecida, o Presidente da CNBB, Dom Raymundo Damasceno, Arcebispo de Aparecida, manifestou-se contra a redução da maioridade penal. Afirmou que o Estado precisa atacar as causas do problema que levam jovens a cometerem delitos. Ressaltou:

Precisa abordar o tema de maneira mais ampla, identificar suas causas, que se encontram, sobretudo, na desagregação familiar, na falta de oportunidades para esses adolescentes, na insuficiência de políticas públicas por parte do Estado, na banalização da vida, no narcotráfico, que recruta esses jovens, e na falta de segurança. Reduzir a maioridade penal é simplificar os problemas que provavelmente não serão resolvidos.

Para mim, Dom Raymundo Damasceno está com toda a razão, pois nestes primeiros anos do século XXI, em que o crack se torna um terrível fenômeno nacional, cada vez mais adolescentes pobres fazem uso dele, primeiro porque é o mais barato dos entorpecentes, por ser o lixo da cocaína; e segundo porque causa mais rapidamente a sensação de prazer que o jovem abandonado emocional, financeira ou afetivamente sente.

A falta de esperança de um futuro, como elemento excluído da sociedade, e a impossibilidade de ter uma educação de qualidade tornam corriqueiro o seguinte fenômeno: os traficantes adultos usam os adolescentes como aviões para esse trabalho, tirando-lhes o resto da humanidade que possuíam e transformando-os em seres frios e desumanos, que não se apegam a coisa alguma.

Para eles, não faz a menor diferença entre passar crack aos 16 anos se a maioridade penal for aos 18; ou aos 15, se ela for aos 16; aos 14, se for aos 15; e assim por diante. O que mostra que reduzir a maioridade penal não só é desanimador como induz o adolescente a cometer crimes cada vez mais graves devido à impunidade da qual tem certeza, transformando-se assim, de mero “aviãozinho” para consumidor cada vez mais contumaz de crack e, a seguir, de outras drogas.

Esta escalada vai até o latrocínio, homicídio seguido de roubo, que é o crime mais hediondo. Como foi o caso divulgado por todas as mídias brasileiras e internacionais, do jovem Victor Deppman, de 19 anos, assassinado em frente a sua residência, no dia 9 de abril, sem reagir ao assalto e entregando seu celular ao infrator menor de 17 anos, que completaria 18 anos três dias depois.

Os países avançados estão aumentando a idade penal ao invés de diminuí-la, conforme afirmação do Dr. Márcio Widal, Secretário da Comissão dos Advogados Criminalistas da OAB. Segundo ele “A Alemanha restabeleceu a maioridade para 18 anos e o Japão aumentou para 20 anos. A tendência é combater com medidas socioeducativas”, incluindo esses adolescentes em atividades lúdicas, esportivas e culturais ou de ensino técnico e fundamental para poder prepará-los para um futuro que tenha alguma luz no fim do túnel. Os adolescentes incluídos em programas destes tipos têm menos probabilidade de entrar no caminho da droga porque encontram suporte afetivo, comunitário e educacional para evitar que caiam num poço sem fundo.

Em audiência pública realizada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, no dia 15 de maio, o Ministro da Justiça, José Eduardo Martins Cardozo, afirmou ser “evidente que, quando se tem um crime bárbaro, a emoção floresce e a discussão ganha uma dimensão que, muitas vezes, foge à racionalidade que deve ter uma discussão dessa monta”. Porém, para o Ministro José Eduardo Martins Cardozo, a questão está mal colocada, porque a Constituição da República é clara ao definir que a redução da idade não pode ocorrer, conforme entende a maioria dos juristas brasileiros, em virtude de ser uma garantia protegida por cláusula pétrea. Nem uma emenda constitucional poderia mudar esse quadro, pois ela seria julgada como inconstitucional. O art. 228 da Constituição diz: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”.

Uma visão superficial, como a das pessoas submetidas a fortes traumas, seria a favor da redução da maioridade penal, reduzindo-a aos 16 anos, mas uma visão mais profunda, como a que estamos vendo, mostra que, além de ser inconstitucional, é prejudicial tanto para a sociedade como para o adolescente de 16 anos, que se verá inserido no meio de um ambiente criminal que pode influenciá-lo para sempre, piorando cada vez mais suas condições, que vão se deteriorando progressivamente.

Ao invés de melhorar, o ambiente prisional tende a “educar” o adolescente para crimes cada vez mais pesados. Leis não podem ser feitas sob a forte pressão da dor, mas têm que ter a maturidade de uma visão solidária e ao mesmo tempo isenta de grave emoção. Esta medida é no mínimo paradoxal. Em nenhum dos casos pode-se ter unanimidade e, em ambos, os argumentos prós e contras são muito fortes. Portanto só vejo uma saída: educação!