Críticas à proposta do uso da videoconferência no Pacote Anticrime do Governo Federal

Texto proposto pelo Projeto de Lei nº 882/2019:

“Art.185 […]

§ 2º O juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: […]

IV – responder à questão de ordem pública ou prevenir custos com deslocamento ou escolta de preso. […]

§ 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, audiência de custódia e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. […]

§ 10º Se o réu preso estiver recolhido em estabelecimento prisional localizado fora da Comarca ou da Subseção Judiciária, o interrogatório e a sua participação nas audiências deverão ocorrer na forma do § 2º, desde que exista o equipamento necessário.” (NR)

No processo penal brasileiro a regra é que o interrogatório do réu preso seja realizado de forma presencial, ou seja, o acusado deve ser pessoalmente interrogado pela autoridade judicial competente para julgar o seu caso. Nesse sentido, a redação atual do § 2º do artigo 185 do Código de Processo Penal[1] somente autoriza a realização do interrogatório por videoconferência (ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real) de forma excepcional, e desde que atenda a uma das hipóteses previstas taxativamente nos seus incisos (I a IV).

Por sua vez, em direção contrária, o Projeto de Lei nº 882/2019, elaborado pelo ministro da justiça e segurança pública (Sérgio Moro), pretende fazer da exceção a regra, o que fica explícito quando a alteração que propõe no atual § 2º do artigo 185 é a supressão do termo “excepcionalmente”, cuja presença deixa explícito o objetivo do legislador de somente autorizar o sistema de videoconferência em situações extraordinárias. A alteração proposta no inciso IV segue a mesma linha, pois inclui a hipótese autorizativa da videoconferência para “prevenir custos com deslocamento ou escolta de preso”. Por evidente, considerando que os interrogatórios não são realizados nos estabelecimentos prisionais, o interrogatório presencial de réu preso sempre gerará algum custo com deslocamento e escolta; logo, sempre será possível justificar a videoconferência nesta hipótese proposta pelo projeto do governo federal, confirmando o status de regra do que atualmente é exceção.

É importante ressaltar que a presença física do acusado em seu interrogatório, ou em outros atos processuais (como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, audiência de custódia e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido), não é mera formalidade ou mera ritualística, mas sim um dos principais meios de exercício da ampla defesa, garantia assegurada pelo artigo 5º, LV, da Constituição Federal[2]. Além disso, a presença do réu na instrução do processo é direito fundamental previsto no artigo 14, item 3, alínea d, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos[3] e no artigo 8, item 2, alíneas e e f, da Convenção Americana de Direitos Humanos[4]. Dessa forma, a perspectiva dentro da qual se insere a regra do interrogatório presencial não é (e nem pode ser) econômica ou administrativa, mas sim humana, em sintonia com o artigo 1º, III, da Constituição Federal[5], pois se trata de um direito fundamental garantido a qualquer pessoa acusada criminalmente, amparado pela Constituição Federal e por importantes tratados internacionais de direitos humanos.

É relevante salientar ainda que se trata de um direito com decisiva repercussão concreta no exercício da defesa, que somente será garantido se o acusado tiver a oportunidade influir efetivamente na instrução probatória. Nessa razão, a presença física na audiência é crucial para que o réu tenha perfeita compreensão das provas que podem estar sendo produzidas oralmente em seu desfavor e em seu benefício; o que lhe dá melhores condições de exercer a sua autodefesa em seu interrogatório e lhe permite subsidiar da melhor maneira possível o seu defensor com informações importantes (o que pode ser decisivo na inquirição de testemunhas, por exemplo). Por certo, essa importante interação para o exercício da defesa fica totalmente prejudicada se o acusado está no presídio e o seu defensor na sala de audiência localizada em outro prédio público.

Texto integrante das Proposições ao Pacote Anticrime do Ministério da Justiça e Segurança Pública da ABRACRIM-MS, disponível: https://marciowidal.wordpress.com/2019/05/11/proposicoes-ao-pacote-anticrime-do-ministerio-da-justica-e-seguranca-publica/

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[1] “Art. 185. [… ] § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:”

[2] “Art. 5º […] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

[3] “ARTIGO 14 […] 3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias: […]d) De estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor de sua escolha; de ser informado, caso não tenha defensor, do direito que lhe assiste de tê-lo e, sempre que o interesse da justiça assim exija, de ter um defensor designado ex-offício gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo;”

[4] “Artigo 8º – Garantias judiciais […] 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: […] e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;”

[5] “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] III – a dignidade da pessoa humana;”

 

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PROPOSIÇÕES AO PACOTE ANTICRIME DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA

Em fevereiro de 2019, o Ministro da Justiça e Segurança Pública Sérgio Moro apresentou ao Congresso Nacional um conjunto de propostas de alterações na legislação penal que ficou conhecido como Pacote Anticrime, e que seguiu dividido nos seguintes três projetos de lei: PLP 38/2019 (propõe alterações no Código de Processo Penal e no Código Eleitoral, PL 881/2019 (propõe alterações no Código Eleitoral) e PL 882/2019 (propõe alterações no Código Penal, Código de Processo Penal, Lei nº 7.210/1984, Lei nº 8.072/1990, Lei nº 8.429/1992, Lei nº 9.298/1996, Lei n.º 9.613/1998, Lei nº 10.826/2003, Lei nº 11.343/2006, Lei nº 11.671/2008,  Lei nº 12.037/2009, Lei nº 12.850/2013 e Lei 13.608/2013)

Com o objetivo de contribuir de maneira técnica no debate público sobre as propostas de reforma do governo federal na legislação penal, a Associação Brasileira de Advogados Criminalistas – Seccional de Mato Grosso do Sul (ABRACRIM-MS) constituiu a Comissão de Pareceres e Estudos Jurídicos, composta, entre professores de direito e advogados, pelos seguintes membros:

Membros relatores:

Caíque Ribeiro Galícia, mestre (PUC/RS) e doutor em Ciências Criminais (Università degli Studi de Bologna), professor universitário e advogado;

Luiz Renê Gonçalves do Amaral, mestre e doutorando em Direito Penal (Universidad de Salamanca) e advogado;

Márcio de Campos Widal Filho, mestre em Processo Penal e Garantismo (Universitat de Girona), professor universitário e advogado;

Maria Clara de Lima Camargo, mestre em Ciências Criminais (PUC/RS), professora universitária e advogada;

Marianny Alves, mestre (UFMS) e doutoranda em Direito (USP/UFMS), professora universitária e advogada;

Marlon Ricardo Lima Chaves, mestrando em Direito (UFMS), professor universitário e advogado;

Tiago Bunning, mestre em Ciências Criminais (PUC/RS), professor universitário e advogado.

Membro consultor em direto constitucional e direitos humanos:

Sandro Rogério Monteiro de Oliveira, mestre e doutor em Direito (PUC/SP), professor universitário e advogado.

A partir daí, considerando que os projetos de lei já tiveram os seus procedimentos legislativos iniciados no Congresso Nacional, o grupo de trabalho entendeu oportuno direcionar o resultado de seus estudos aos Deputados e Deputadas Federais e aos Senadores e Senadoras da República, de forma a contribuir juridicamente com as discussões que estão sendo promovidas em ambas as casas legislativas. Nesse painel, buscando a formatação de um trabalho que tivesse o melhor alcance prático possível dentro da práxis parlamentar, foram elaboradas propostas legislativas para promover rejeições, supressões, substituições, modificações ou adições de textos nas propostas legais do Ministério da Justiça e Segurança Pública, com o devido acompanhamento de justificativas.

Para tanto, as alterações legislativas propostas pelo governo federal foram divididas por critérios temáticos e distribuídas aos membros da comissão, que, em relação aos pontos recebidos, atuaram como relatores das propostas e justificativas, que, após, foram submetidas à votação e aprovação no âmbito da comissão. Cumpre destacar que os pontos do Pacote Anticrime que não atingiram suficiente grau de crítica para provocar proposições pela comissão não foram objeto do presente trabalho, razão pela qual não serão mencionados em seu desenvolvimento.

As análises e os apontamentos da comissão foram norteados por premissas críticas criminológicas, pelos princípios fundamentais do Direito Penal e do Direito Processual Penal e pelas garantias individuais previstas na Constituição Federal e nos tratados internacionais de direitos humanos que estruturam o sistema criminal e condicionam o jus puniendi do Estado.

 

Márcio de Campos Widal Filho

Coordenador da Comissão de Pareceres e Estudos Jurídicos da ABRACRIM-MS

 

Download: Proposições ao Pacote Anticrime 2019

O Ministério Público no sistema acusatório – Márcio Widal

Publicado em: http://www.amacrim.adv.br/2019/04/24/o-ministerio-publico-no-sistema-acusatorio-marcio-de-campos-widal-filho/

Statue of justice

O Ministério Público no sistema acusatório

Por Márcio de Campos Widal Filho**

Após o monopólio definitivo do jus puniendi pelo Estado moderno nos primórdios do absolutismo[1] e o redescobrimento da tradição acusatória romana pelo iluminismo penal renovador[2], a reconstrução de um processo penal baseado no actus trium personarum exigiu novamente a presença de um ator processual que concentrasse em si a função acusatória. A partir de então, a separação das atividades processuais de acusar e julgar proporcionou circunstâncias objetivas necessárias à atuação de um julgador imparcial, que, assim, foi mantido equidistante das partes e fora de um ambiente processual propício ao ativismo persecutório. A racionalidade jurídica forjada nos valores liberais iluministas colocou o sistema acusatório como elemento estruturante de um modelo processual que passava a ter o imputado como sujeito de direitos e não mais como objeto de uma empresa inquisitorial, que, com fundamento no dogma renascentista da «razão absoluta»[3], não colocava limites à instrução probatória embalada na crença mística da «verdade real».

É nesse painel histórico que a atribuição da iniciativa da ação penal ao Ministério Público tem papel estrutural no sistema acusatório que, sob o crivo do contraditório e da igualdade processual, foi reformado no iluminismo e aprimorado no Estado democrático contemporâneo; cujo poder, como destaca Bobbio, é exercido «sub lege dentro de limites derivados do reconhecimento constitucional dos direitos “invioláveis” do indivíduo»[4]. Por essas razões, Ferrajoli ressalta que «fazem parte tanto do modelo teórico como da tradição histórica do processo acusatório a separação rígida entre o juiz e acusação e a paridade entre acusação e defesa»[5].

Alinhada à evolução do sistema processual, a Constituição de 1988 adotou a separação das funções de acusar e julgar ao atribuir a autoria privativa da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I), o que reafirmou explicitamente a opção pelo sistema processual acusatório, em harmonia com os valores democráticos fundantes do Estado brasileiro. Logo, o princípio unificador dispositivo, que mantem a higidez sistêmica acusatória, foi incorporado pela atual ordem constitucional. Contudo, em conflito com os pressupostos do processo acusatório surge uma discussão típica dos sistemas de tradição continental europeia, sobre a natureza da posição do Ministério Público no processo penal.

O debate dentro do cenário jurídico brasileiro apresenta as suas peculiaridades, pois, embora a festejada independência institucional promovida pela Constituição de 1988 tenha mantido o Ministério Público fora da estrutura do Poder Judiciário[6], preservou-se uma certa aproximação entre seus membros no que se refere às garantias funcionais; o que, não obstante seja fundamental para o exercício de sua função de custos legis, acaba por sustentar impropriamente uma cultura institucional de afirmação do status de autoridade pública dentro do processo penal. Por evidente, em âmbito processual penal, tal painel é incompatível com o sistema acusatório. Como reflexo marcante e destacadamente simbólico desta cultura institucional desarmônica com a democrática dialética processual, vale mencionar a existência da prerrogativa dos membros do Ministério Público de tomarem assento à direita dos julgadores[7], que, como ressalta Coutinho, materializa questão arquitetônica das salas de audiência «ainda não resolvida no Brasil, o que beira o absurdo, em face da incompatibilidade com a CR»[8].

Nesse mesmo caminho, a atribuição à instituição pela Carta Constitucional dos papeis de defensora da ordem jurídica e de fiscal da lei – necessários à importante atuação no controle da Administração Pública e dos particulares nas esferas administrativa e cível – acaba sendo impropriamente estendida para o processo penal. Nesse sentido, há quem sustente a imparcialidade do Ministério Público a partir do argumento de que o mesmo age apenas na defesa do interesse público, e, por isso, não teria interesse unilateral próprio a ser contraposto com o interesse do acusado no processo penal[9].

Entretanto, desnudando pontos de intersecções que orbitam a problemática e que podem ser utilizados para a análise da realidade brasileira, Alcalá-Zamora conclui que «si organicamente el Ministerio Público se aproxima a la judicatura, procesalmente sus afinidades son com las partes»[10]. Com efeito, na estrutura dialética do sistema acusatório, na qual a imparcialidade é característica fundamental do julgador, o autor da ação penal pública é inequivocamente uma das partes da relação triangular do processo, e, por consequência ontológica de sua condição procedimental, é sujeito parcial. Assim, como destaca Vieira, «se é de imparcialidade que se cuida, pode-se até estar diante de um dos sujeitos processuais – exemplo do juiz – mas não de uma parte»[11].

Por certo, é justamente a presença do Ministério Público na parte ativa da persecutio criminis in judicio que viabiliza objetivamente a imparcialidade do juiz natural no processo penal acusatório; no qual o confronto entre as teses e antíteses promovido exclusivamente pelas partes processuais permite ao julgador se aproximar o máximo possível da verdade dos fatos sem contaminar-se com os interesses da acusação ou da defesa. Evidentemente, não se trata aqui da «ingenuidade epistêmica»[12] de crer possível o alcance de «verdades absolutas», mas sim da noção de verdade em caráter heurístico, ou seja, como «construção típico-ideal»[13] ou como guia, no sentido de «limite ideal que nunca pode ser atingido, mas do qual tentamos nos aproximar através da ampliação gradual do conjunto de sentenças demonstráveis»[14]. Sobre a essencialidade da dinâmica do sistema acusatório à racionalidade epistêmica do processo, é oportuna a conclusão de Badaró, indicando que mais do que «uma escolha de política processual, o método dialético é uma garantia epistemológica na pesquisa da verdade»[15].

Ademais, sustentar a imparcialidade na atuação do parquet[16] no processo penal é aproximá-lo do julgador e distanciá-lo da parte acusada, o que provoca desequilíbrio incompatível com o contraditório, marca indelével do due process of law. Sobre a integridade democrática do processo penal através de sua dinâmica dialética, destaca-se as contribuições de Fazzalari, ressaltando que «há processo, então, quando no iter de formação de um provimento, há contraditório, isto é, é permitido aos interessados participar na fase de reconhecimento dos pressupostos em pé de recíproca e simétrica paridade»[17]. Logo, com Streck e Oliveira, aponta-se ser «possível afirmar que o sistema acusatório é o modo pelo qual a aplicação igualitária do direito penetra no direito processual-penal»[18].

Um processo com posição assimétrica entre as partes enfraquece a sua função epistêmica, inviabiliza o sistema acusatório e deforma o contraditório, em prejuízo aos valores democráticos da Constituição de 1988. Em outras palavras, a idealização de um Ministério Público como parte imparcial, além de configurar «verdadeira incompatibilidade ontológica»[19], colabora com a manutenção de uma cultura inquisitorial que se opõe à racionalidade democrática (contraditório e igualdade processual) e epistêmica (busca da verdade) do devido processo penal. Na realidade brasileira, o receio da fomentação da cultura inquisitorial é justificável em razão das práticas autoritárias ainda presentes em seu sistema jurídico, reflexo de um processo penal que ainda se sustenta sobre o código processual de 1941, forjado no Estado autoritário de Getúlio Vargas, e que, por afinidades políticas evidentes, foi projetado com inspiração assumida no Codice Rocco.

De outro ângulo, negar a qualidade de parte do Ministério Público no processo penal para justificar a sua pretensa imparcialidade também pode significar sustentar um processo de parte única, como defendido por Manzini[20], jurista de forte tradição inquisitorial e redator do Código de Processo Penal italiano de 1930 (Codice Rocco). Por evidente, também não há conciliação entre o sistema acusatório e a ideia de um processo de parte única, pois, isolar o imputado na condição de parte única é suprimir o caráter dialético do processo e, assim, impedir a sua defesa de participar na busca da verdade, tarefa que ficaria restrita ao acusador e ao julgador, à linha de modelos processuais autoritários.

Logo, idealizar um processo sem partes contrapostas é mais uma vez abrir as portas à empresa inquisitorial, desprovida da democrática relação triangular do processo. Com razão Lopes Jr., ao constatar que as «teorias que negam a existência de partes no processo penal refletem uma temporalidade e momentos políticos já superados»[21], relativo a um tempo «caracterizado pelo totalitarismo e o autoritarismo, que não podia conceber o indivíduo na sua esfera de liberdade social e tampouco sua atuação no processo»[22].

Desse modo, são décadas de práticas autoritárias que não sucumbem facilmente ao necessário filtro axiológico da Carta Constitucional de 1988. Como bem afirma Casara, em «um processo de partes, verdadeiro “duelo intelectual” entre a acusação e a defesa, apenas uma crença dissociada da teoria democrática do processo penal, das regras do jogo próprias do sistema acusatório (isonomia, “paridade de armas”, equidistância do órgão judicial, contraditório etc.) justifica a conclusão de que o Ministério Público, órgão estatal com a atribuição constitucional de atuar como parte-acusadora, é um sujeito imparcial»[23].

O papel do parquet na dialética processual faz parte de sua matriz iluminista, pois, como ressalta Prado, «a perspectiva histórica há de por acento no fato de o Ministério Público ter nascido, com a sua conformação próxima à atual, como fruto do  processo de revisão crítica do exercício do poder, provocada pela Revolução Francesa, objetivando desempenhar decisivo papel na persecução penal, mas inserido em um projeto orgânico de vigência real do conjunto de garantias indispensáveis à dignidade da pessoa humana»[24].

Assim, a proteção da ordem constitucional e democrática também é cumprida pelo Ministério Público quando o mesmo assume o seu devido lugar no sistema acusatório, protegendo e garantindo o direito de qualquer cidadão de ser processado com respeito aos direitos fundamentais inerentes ao jogo processual democrático, forjado necessariamente no contraditório e na igualdade entre as partes processuais (acusação e defesa).

Portanto, a execução integral do projeto democrático no processo penal passa pela necessária compreensão das diferentes funções constitucionais dadas ao Ministério Público. Para tanto, é preciso ressaltar as linhas que separam o seu papel de fiscalizador do Estado – no qual precisa de instrumentos eficazes para garantir a liberdade e independência perante os poderes da República – do seu fundamental papel de parte processual, integrante do sistema acusatório, o único que corresponde aos valores do Estado democrático de direito.

** Márcio de Campos Widal Filho é mestre em Processo Penal e Garantismo pela Universitat de Girona e pós-graduado pela Fundação Getúlio Vargas. É professor de Direito Processual Penal da Faculdade Mato Grosso do Sul (FACSUL), professor convidado da Escola Superior de Advocacia de Mato Grosso do Sul (ESA/MS) e coordenador do Grupo de Estudos e Pesquisa de Ciências Criminais da Associação Brasileira de Advogados Criminalistas de Mato Grosso do Sul (ABRACRIM/MS). É advogado, consultor jurídico e parecerista.

Como citar:

WIDAL FILHO, Márcio de Campos. O Ministério Público no sistema acusatório, 2019. Disponível em http://www.amacrim.adv.br/2019/04/24/o-ministerio-publico-no-sistema-acusatorio-marcio-de-campos-widal-filho/. Acesso em…

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[1] ANITUA, Gabriel Ignacio. Histórias dos pensamentos criminológicos. Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2008, p. 42.

[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, 4. ed. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 519.

[3] HUSSERL, Edmund. A crise das ciências europeias e a fenomenologia transcendental: uma introdução à filosofia fenomenológica. Tradução de Diogo Falcão Ferrer. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2012, p. 7.

[4] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia, 13. ed. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2015, p. 38.

[5] FERRAJOLI, Ob. cit., p. 518.

[6] Durante a colonização portuguesa, o Alvará do Rei Dom Felipe III de 1609 foi o primeiro texto legal produzido no Brasil que tratou da figura do procurador e do promotor (funções já previstas nas Ordenações Filipinas); estabelecendo as suas presenças na composição do criado Tribunal da Relação do Brasil, que era formado por dez desembargadores, sendo designado a um deles o exercício cumulativo dos cargos de procurador da Coroa, Fazenda e Fisco e promotor de justiça. O referido diploma mantinha a tradição dos sistemas europeus de tratar com identidade orgânica promotores e magistrados, colocando-os como membros de uma mesma instituição, o que apenas seria rompido no Brasil a partir do período republicano, com destaques ao Decreto nº 1.030 de 1890, que, organizando a justiça do Distrito Federal, tratou pela primeira vez do Ministério Público como instituição autônoma; e da Constituição Federal de 1934, que conferiu a mesma independência pela primeira vez em âmbito constitucional, sob o status de órgão de cooperação nas atividades governamentais (WIDAL FILHO, Márcio de Campos. El Ministerio Público de Brasil. In: Jueces para la democracia, Madrid, nº 49, julio/2017, p. 81-98).

[7] Ainda encontra-se pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal a ADI 4768, ajuizada pela OAB em 2012 contra os dispositivos do estatuto do Ministério Público da União e da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público que garantem aos membros do órgão a prerrogativa de se sentarem ao lado direito dos julgadores durante os julgamentos.

[8] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Mettere il pubblico ministero al suo posto. In Mentalidade inquisitória e processo penal no Brasil: anais do congresso internacional “diálogos sobre processo penal entre Brasil e Itália”, vol. 1, 1. ed., organizadores Leonardo Costa de Paula, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Marco Aurélio Nunes da Silveira. Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 10.

[9] Por exemplo, na defesa da imparcialidade do Ministério Público no processo penal, podem ser citados autores como Edilson Mougenot Bonfim (Curso de processo penal, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 443) e Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de processo penal, 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 460).

[10] ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto; LEVENE HIJO, Ricardo. Derecho procesal penal, vol. 1. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft, 1945, p. 383.

[11] VIEIRA, Renato Stanziola. Paridade de armas no processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014, p. 101.

[12] FERRAJOLI, ob. cit., p. 52.

[13] WEBER, Max. A “objetividade” do conhecimento nas Ciências Sociais. In: COHN, Gabriel (Org.). Max Weber: Sociologia. Tradução de Amélia Cohn e Gabriel Cohn. 7. ed. São Paulo: Ática, 2003, p. 118.

[14] TARSKI, Alfred. A concepção semântica da verdade. Tradução de Celso Braida… [et al.]. MORTARI, C. A.; DUTRA, L. H. de A. (orgs.). São Paulo: Editora UNESP, 2007, p. 285.

[15] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 285.

[16] «Les Procureurs et avocats du Roi ne siégeaient pas sur la même estrade que les juges, mais sur le parquet de la salle» (Gaston Stefani et al. Procédure pénale, 16. ed. Paris: Dalloz, 1996, p. 107).

[17] FAZZALARI, Elio. Processo (Teoria generale). In: Novissimo Digesto Italiano, vol. XIII. Torino, 1966, p. 1072.

[18] STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Tomaz de. O que é isto – as garantias processuais penais? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 45.

[19] CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 161.

[20] MANZINI, Vincenzo. Derecho Procesal Penal,  vol. 2, p. 4 e ss. Apud LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal, 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 734.

[21] Lopes Jr., Aury. Direito processual penal, 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 735.

[22] Ibid, p. 736.

[23] Ob. cit., p. 163.

[24] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 127.

 

A conformação epistêmica do processo penal democrático e os estândares de prova

Resumo expandido selecionado para a mostra de pesquisa de pós-graduação strictu sensu do III Encontro de Pós-graduação Strictu Sensu em Ciências Criminais do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRASPP), que será realizado de 28 a 30 de setembro deste ano (2017), na cidade de Canela-RS, no Campus Universitário da Região das Hortênsias da UCS.

 

 A CONFORMAÇÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO E OS ESTÂNDARES DE PROVAS

Márcio de Campos Widal Filho

Mestrando em Garantismo e Processo Penal na Universidade de Girona

 

Resumo: Os critérios de investigação e valoração aperfeiçoados pela epistemologia permitem ao processo penal sustentar a justiça de suas decisões não só no respeito às garantias processuais, mas também na busca por uma solução judicial orientada pela verdade dos fatos. Os indicadores epistêmicos conferem à prova penal o objetivo de averiguar a verdade e ajudam a construir os estândares de prova que irão contribuir para uma decisão racional sobre os fatos.

Palavras-chave: processo penal, prova, epistemologia, verdade, estândares de prova.

Sumário: Introdução. Epistemologia, verdade e prova. A racionalidade epistêmica e a racionalidade democrática. Estândares de prova e a decisão racional sobre os fatos.

DownloadA conformação epistêmica do processo penal democrático e os estândares de prova

 

 

 

 

 

 

El Ministerio Público de Brasil

Artigo de minha autoria publicado na Revista “Jueces para la Democracia”, da Espanha, vol. 89, julho de 2017. O convite para elaboração do texto e publicação e a indicação do tema foram do professor Perfecto Andrés Ibáñez,  magistrado emérito do Tribunal Supremo da Espanha.

Publicação original: El Ministerio Público de Brasil (JpD)

Versão em português: O Ministério Público do Brasil

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO BRASIL

Resumo: A evolução do Ministério Público no Brasil revela um singular giro institucional ao longo da formação do Estado brasileiro e do amadurecimento democrático de suas instituições. Nesse processo, destaca-se o parquet brasileiro, que adquire no Estado democrático de direito notável independência e liberdade para, preservando a sua função histórica da persecução penal pública, inserida agora na dialética do sistema acusatório, também se tornar um garantidor da ordem jurídica e democrática, na defesa do interesse público primário. Com o objetivo de ser predominantemente informativo, o presente trabalho apresenta o contexto histórico e constitucional do Ministério Público brasileiro, não sem se desviar das controvérsias sobre o seu devido lugar no sistema acusatório.

Palavras-chaves: Ministério Público. Brasil. Constituição. Democracia. Sistema acusatório.

Sumário: 1. Introdução. 2. Notas históricas de uma evolução institucional. 3. O regime democrático e a dignidade constitucional de princípios e garantias institucionais. 4. Funções e um ensaio sobre a sua natureza. 5. O papel democrático no sistema acusatório. 6. Considerações finais.

 

EL MINISTERIO PÚBLICO DE BRASIL

Resumen: La evolución del Ministerio Público en Brasil revela un singular giro institucional a lo largo de la formación del Estado brasileño y de la maduración democrática de sus instituciones. En ese proceso, se destaca el parquet brasileño, que adquiere en el Estado democrático de derecho notable independencia y libertad para, preservando su función histórica de la persecución penal pública, inserta ahora en la dialéctica del sistema acusatorio, también convertirse en un garante del orden jurídico y democrática, en la defensa del interés público primario. Con el objetivo de ser predominantemente informativo, el presente trabajo presenta el contexto histórico y constitucional del Ministerio Público brasileño, no sin desviarse de las controversias sobre su debido lugar en el sistema acusatorio.

Palabras-claves: Ministerio Público. Brasil. Constitución. Democracia. Sistema acusatorio.

Índice: 1. Introducción. 2. Notas históricas de una evolución institucional. 3. El régimen democrático y la dignidad constitucional de principios y garantías institucionales. 4. Funciones y un ensayo sobre su naturaleza. 5. El papel democrático en el sistema acusatorio. 6. Consideraciones finales.

Introdução ao estudo dos princípios fundamentais do direito penal relacionados à sua missão

O presente escrito corresponde às notas das aulas ministradas pelo subscritor na Pós-graduação lato sensu de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Inspirar, realizadas nos dias 7 e 8 de abril de 2017, em Campo Grande-MS. Sem pretensão maior, foi destinado a introduzir os tópicos discutidos nas aulas. Versão para download: Texto

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL RELACIONADOS À SUA MISSÃO

Márcio de Campos Widal Filho

           1. Princípios, política criminal e sistema democrático

            Nas palavras de Nilo Batista, sobre os princípios básicos do direito penal, é comum que os autores procurem deduzir tais princípios, seja de seus conceitos de direito penal, seja das conexões deste com outros ramos do direito, seja de “características” do próprio direito penal, ou ainda situá-los como princípios interpretativos[1]. Por certo, os princípios reitores são fundamentais para o estabelecimento da política criminal que rege o sistema penal de determinado Estado. Novamente com Batista é possível definir política criminal como um conjunto de princípios e recomendações para reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação[2].

            Um fundamental exemplo de princípio intimamente ligado às questões de política criminal é o princípio da legalidade[3], previsto expressamente em nosso ordenamento jurídico no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no artigo 1º do Código Penal. O destacado princípio estabelece a regra de que não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal (nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege).

           À guisa de exemplo, em uma perspectiva histórica, nota-se que a política criminal conduzida pelo princípio da legalidade não era seguida pelo direito penal nazista, que, através da Lei de 28.jun.35, alterou o Código Penal alemão para incluir a regra que permitia ser “punido quem comete um fato que a lei declara punível ou que é merecedor de punição segundo o conceito que dá fundamento a uma lei penal e segundo o são sentimento do povo; se ao fato não se puder aplicar nenhuma norma penal determinada, deverá ser ele punido de acordo com a norma cujo conceito fundamental melhor se seja aplicável”.

            Por certo, quando se permite a flexibilização do princípio da legalidade, admitindo, em geral, interpretações extensivas e analogias incriminadoras, estar-se-á muito mais próximo de um direto penal autoritário, como foi o nazista, do que de um direito penal compatível com o Estado democrático de direito, que tem como pedra angular a necessária limitação dos poderes do Estado através das leis. O princípio da legalidade é a base de sustentação do ordenamento jurídico democrático, pois, garante a prevalência do império da lei sobre o império do poder. Em geral, quanto à amplitude referida, os princípios básicos comprometem o legislador, transitando assim pela política criminal, e os aplicadores da lei – do juiz da Corte Suprema ao mais humilde guarda do presídio –, devendo ser obrigatoriamente considerados pelos que se propõem a estuda-las[4].

            O desenvolvimento do pensamento penal e suas transformações ao longo do tempo moldaram diferentes discursos de sustentação da política criminal. Do discurso científico (escola positivista) aos discursos sociológicos (funcionalismo, reação social) e os novos direcionamentos em razão da integração dos direitos humanos no plano jurídico interno (princípios constitucionais) e externo (tratados internacionais), o Estado de direito, ao menos em âmbito teórico e declarado, passou a se distanciar de um direito penal de base essencialmente punitivista. Aliás, sobre esse ponto, faz-se sempre necessária a contundente visão crítica de Zaffaroni, apontando que tornou-se comum a descrição da operacionalidade real dos sistema penais em termos que nada têm a ver com a forma pela qual os discursos jurídico-penais supõem que eles atuem, asseverando, ainda, que a programação normativa baseia-se em uma “realidade” que não existe e o conjunto de órgãos que deveria levar a termos essa programação atua de forma completamente diferente[5].

            No Brasil, por exemplo, resta evidente a declarada política penal repressiva na Exposição de Motivos do Código Penal atual, refletindo o regime autoritário do Estado-Maior de Getúlio Vargas. No plano sociopolítico, como destaca Melchior, ao longo da história brasileira, por exemplo, o emprego da repressão criminal como fim político de constranger as lutas sociais, eliminar pessoas e ideologias contrárias ao poder estabelecido constitui uma constante reafirmação das matrizes autoritárias da formação sócio-cultural do nosso país[6]. Em maior harmonia com as interações do sistema criminal com os direitos fundamentais da pessoa humana, em uma visão que se submete com sucesso ao filtro axiológico do sistema democrático, de caráter minimalista em seara penal, Fragoso já afirmava que uma política criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalização e da desjudicialização, ou seja, no sentido de contrair ao máximo o sistema punitivo do Estado, dele afastando todas as condutas anti-sociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego das sanções criminais[7].

            Para compreender o lugar de apoio dos princípios que atualmente conduzem a missão do direito penal (intervenção mínima, subsidiariedade, fragmentariedade, entre outros), é importante partir dos movimentos de constitucionalização dos direitos humanos experimentados pelos Estados contemporâneos, que levaram as teorias dos direitos humanos para dentro da ciência do direito penal. Nesse painel, com relevantes referências a Jellinek[8] e Alexy[9], Bissoli Filho destaca que essa lógica de pensar os direitos humanos fundamentais para o âmbito penal, o status negativo ou status libertatis (Jellinek) ou o direito a ações negativas (Alexy) correspondem à proposta do Estado liberal, de limitação do poder punitivo, viabilizafa, sobretudo, por meio do princípio da legalidade penal, enquanto o status positivo ou status civitas (Jellinex) ou direito a ações positivas (Alexy) correspondem à proposta do Estado social, de proteção de bens jurídicos[10].

            Situada a importância dos princípios para a construção da política criminal de um determinado sistema e para a definição dos objetivos do direito penal, é fundamental sempre recordar as lições de Alexy, que, dentro do gênero normas jurídicas, realiza a distinção entre regras e princípios. Nesse sentido, segundo o professor da Universidade de Kiel, as regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não, assim, se uma regra é válida, então se deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Os princípios, por sua vez, são mandados de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, ou seja, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível[11].

            Para Batista, os princípios básicos do direito penal não deixam de ter um sentido programático, e aspiram a ser a plataforma mínima sobre a qual possa elaborar-se o direito penal de um Estado de direito democrático[12]. Zaffaroni vislumbra que os princípios penais são princípios limitadores da criminalização que emergem do próprio Estado de direito, em especial do sistema republicano[13]. Por sua vez, em relação à legitimidade do direito penal, Ferrajoli confere aos seus princípios o status de garantias penais ou substanciais, tendo-os como critérios negativos ou limitadores, realizáveis somente relativa e tendencialmente, com o valor de condições necessárias, embora não suficientes, de legitimidade[14].

            2. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

            A tutela de bens jurídicos traduz o que Welzel indicou como a função ético-social do direito penal. Nas palavras do jurista alemão, é missão do direito penal amparar os valores elementares da vida em comunidade[15]. Nesse sentido, o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos orienta o direito penal à proteção dos bens mais relevantes para o homem. São exemplos: a vida, a integridade física, a liberdade sexual, o patrimônio, a propriedade intelectual, a Administração Pública, entre outros. Trata-se de princípio relacionado à função do direito penal, ou seja, à sua missão; e, por isso, tem atuação primordial na condução da atividade legislativa para a criação de normas penais incriminadoras.

            O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos ganha grande relevo no momento posterior ao finalismo de Welzel (pós-finalismo), dentro do funcionalismo[16] teleológico-racional teorizado por Claus Roxin. No consagrado entendimento de Roxin, consistindo a missão do Direito penal na proteção de bens jurídicos, então o injusto penal deve manifestar-se como o menoscabo de um bem jurídico, isto é, como lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico[17]. Sobre a definição de bem jurídico, o jurista alemão afirma que são legítimos de proteção pelas normas jurídicos-penais, sempre e quando isso não se possa alcançar de outra forma, as condições individuais necessárias para uma coexistência semelhante (isto é, a proteção da vida e do corpo, da liberdade de atuação voluntária, da propriedade etc.) e também as instituições estatais adequadas para este fim (uma administração de justiça eficientes, um sistema monetário e de impostos saidáveis, uma administração livre de corrupção etc.)[18].

            Não há fórmulas legais que auxiliem na eleição dos bens jurídicos que merecem a proteção penal, o que ratifica a ligação íntima de tal desiderato às questões de política criminal. Roxin dá um importante norte à questão, anotando que o ponto de partida correto consiste em reconhecer que a única restrição previamente dada ao legislador se encontra nos princípios presentes na Constituição[19]. No painel brasileiro, a Constituição de 1988 tem base antropológica[20], o que significa dizer que o indivíduo é a sua medida maior, ou seja, é a principal referencial estruturante do sistema jurídico. O referencial humanista está ancorado expressamente no inciso III do artigo 1º, que coloca como fundamento do Estado democrático de direito brasileiro a dignidade da pessoa humana, que se estabelece como o principal critério dado pela Carta Magna ao legislador para legislar penalmente.

            3. Princípio da intervenção mínima

           O direito penal só deve ser utilizado pelo Estado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário em relação aos outros instrumentos estatais disponíveis e fragmentário em relação à ofensa aos bens jurídicos. É nesse sentido que Cirino do Santos afirma que o Direito Penal protege bens jurídicos apenas em ultima ratio: por um lado, proteção subsidiária porque supõe a atuação principal de meios de proteção mais efetivos do instrumental sociopolítico e jurídico do Estado; por outro lado, proteção fragmentária porque não protege todos os bens jurídicos definidos pela Constituição da República e protege apenas parcialmente os bens jurídicos selecionados para proteção penal[21].

            Por certo, o direito penal representa a violência estatal, sendo o mecanismo que intervém de maneira mais incisiva na esfera individual do indivíduo. Por isso, para que violência organizada do Estado seja legítima, é preciso que ela seja a mínima necessária. O princípio da intervenção mínima só justifica a utilização do direito penal quando a prática de determinada conduta representa uma violência maior do que a violência da sua punição legal. Em outras palavras, a intervenção mínima será atendida quando deixar de punir penalmente determinado comportamento puder provocar maior inquietude social do que a violência da própria pena.

            Com raízes nos movimentos políticos de ascensão da burguesia do século XVIII, o princípio da intervenção mínima é de tradição iluminista, fruto da reação contra o sistema penal do Estado absolutista, que procurou limitar o máximo possível a intervenção estatal na esfera individual do homem. É nesse contexto que o princípio foi previsto expressamente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em posição de destaque merecida ao lado do princípio da legalidade, em seu artigo 8º, rezando que “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”.

            Como vislumbra Muñoz Conde, o princípio da intervenção mínima se converte, assim, num princípio político-criminal limitador do poder punitivo do estado[22]. Não tem previsão explícita no ordenamento jurídico brasileiro, mas faz parte necessariamente da política criminal própria de um sistema democrático, onde o valor maior é a dignidade da pessoa humana, que somente será assegurada quando a intervenção estatal na esfera individual, por instrumentos penais, for a mínima necessária, em regime de exceção. Pontualmente, Batista afirma que este princípio possui compatibilidade e conexões lógicas com pressupostos políticos do Estado de direito democrático[23].

            O princípio da intervenção mínima é diretamente ligado ao movimento do minimalismo penal, que, dentro do âmbito da política criminal, orienta que o direito penal deve ser usado da forma mínima necessária, justamente por concretizar as intervenções em direitos individuais mais drásticas à disposição do Estado. É importante destacar que o minimalismo não chega a adotar postura abolicionista, pois reconhece o direito penal como instrumento necessário, mas procura apresentar alternativas de sua redução que respeitem a dignidade humana. Vale destacar que os modelos teóricos mais importantes do minimalismo penal foram construídos por Alessandro Baratta, Eugênio Raul Zaffaroni e Luigi Ferrajoli.

           Interessante observar que Ferrajoli desenvolve o conteúdo limitador correspondente ao princípio da intervenção mínima sob outra denominação, como princípio da necessidade ou da economia das proibições penais, e, a partir daí, afirma que se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadãos e de minimizar a violência, as únicas proibições penais justificadas por sua “absoluta necessidade” são, por sua vez, as proibições mínimas necessárias, isto é, as que comportam, suporiam, uma maior violência e uma mais grave lesão de direitos do que as geradas institucionalmente pelo direito penal[24].

            Como já destacado, a subsidiariedade e a fragmentariedade integram o conteúdo do princípio da intervenção mínima, mas podem ser abordados individualmente, também em caráter principiológico.

            4. Princípio da subsidiariedade

           O princípio da subsidiariedade orienta que o direito penal só deverá intervir quando os instrumentos jurídicos de natureza diversa forem ineficazes, pois se trata do mecanismo mais violento à disposição do Estado. Logo, o direito penal é subsidiário em relação aos outros ramos do Direito, é a ultima ratio, utilizado somente diante da impotência dos outros instrumentos estatais. Caso outro mecanismo de pacificação social seja suficiente para responder satisfatoriamente à uma determinada lesão a um bem jurídico, o uso do direito penal será ilegítimo.

           Nessa linha, Roxin denomina o direito penal como remédio sancionador extremo, tratando-o como a intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado[25]. No mesmo caminho, Muñoz Conde assevera que a intervenção do direito penal se dá unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do direito[26].

           Como exemplo de incidência da subsidiariedade, é possível citar a conduta que poderia ser classificada como dano culposo, e que, no ordenamento jurídico brasileiro, é satisfatoriamente respondido através do direito civil, não constituindo fato típico penal (diferente do dano doloso, incriminado no art. 163 do CP).

            5. Princípio da fragmentariedade

            A fragmentariedade, como princípio, conduz o direito penal a só intervir quando houver relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico essencial. Assim, a proteção penal não atua em razão de qualquer ofensa a um bem jurídico, mas apenas em reposta àquelas graves suficientes para justificar a excepcional intervenção que promove. Como lembra Batista, quem registrou pela primeira vez o caráter fragmentário do direito penal foi Binding, em seu tratado de Direito Penal Alemão Comum – Parte Geral (1896), e, desde então, a fragmetariedade passou a acompanhar as correntes minimalistas que procuram reduzir a intervenção penal, propondo alternativas mais humanitárias.

           É importante observar que o princípio da fragmentariedade promove uma verdadeira seleção de lesões, descartando aquelas que não representam um painel relevante e intolerável à sociedade, ou que a ofensa que representa pode ser satisfatoriamente respondida por outros instrumentos estatais. Apenas para comparar e destacar a harmonia no sistema principiológico democrático, nota-se que, enquanto o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos realiza uma seleção de bens jurídicos que a lei penal deve tutelar, o princípio da fragmentariedade (ou da intervenção mínima, em sentido mais amplo) realiza uma seleção das ofensas que a lei penal deve incriminar.

           Da fragmentariedade do direito penal extrai-se outros dois princípios: o princípio da adequação social e o princípio da insignificância (ou bagatela). Portanto, todos estes princípios, incluindo o princípio da subsidiariedade, encontram-se contextualizados dentro da incidência de um princípio mais amplo, direcionador da política criminal que os conduzem: o princípio da intervenção mínima, inerente ao sistema jurídico penal do Estado democrático de direito.

             6. Princípio da adequação social

            De acordo com o princípio da adequação social, o direito penal não pode ser aplicado em relação à conduta socialmente adequada, mesmo que esta possua adequação típica formal. Em outras palavras, um comportamento aceito pela sociedade não lesiona um bem jurídico, mesmo que se subsuma formalmente a uma norma penal incriminadora. Este princípio foi concebido por Welzel, segundo o qual ações que se movem dentro do marco das ordens sociais, nunca estão compreendidas dentro dos tipos criminosos, nem mesmo quando elas estão subsumidas a um tipo mediante interpretação literal, denominando-as de ações socialmente adequadas; explicando, ainda, que socialmente adequadas são todas as atividades que se movem dentro do marco das ordens éticos-sociais da vida social, estabelecidas através da história[27].

            O princípio pode ser utilizado tanto para que o legislador faça a seleção adequada das condutas penalmente relevantes e intoleráveis para criminalização, como também como regra de interpretação, dirigia ao julgador na apreciação de casos concretos, na análise da tipicidade penal. Sobre o seu papel, Cirino dos Santos esclarece que a opinião dominante compreende a adequação social como hipótese de exclusão de tipicidade, mas existem setores que a consideram como justificante, como esculpante, ou como princípio geral de interpretação da lei penal[28]. Poderiam ser considerados como exemplos as pequenas lesões desportivas (lesão no futebol), a circuncisão realizada em algumas religiões; o furar de orelha de uma criança para uso de brincos; os trotes acadêmicos, entre outros.

            No Brasil, o Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, em relação à discussão da aplicação da adequação social para afastar o crime contra propriedade intelectual das condutas de venda de “produtos piratas” (falsificados), editou a súmula 502, firmando seu entendimento no sentido de que “Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas”. A negativa de aplicação do princípio da adequação social tem como um dos fundamentos mais robustos o confronto com o princípio da legalidade, que só admite revogação de lei penal mediante outra lei penal. Nesse sentido, vale lembrar que, por força da legalidade, em direito penal não se revoga norma penal em razão de costumes, circunstância que se aproxima do que se poderia tratar de conduta socialmente aceita.

            Sobre a dificuldade de encontrar um lugar à adequação social dentro de um ordenamento jurídico regido pela legalidade, Greco pontua que embora sirva de norte para o legislador, que deverá ter a sensibilidade de distinguir as condutas consideradas socialmente adequadas daquelas que estão a merecer reprimenda do Direito Penal, o princípio da adequação social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas condutas incriminadas a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, adequado socialmente. Uma lei somente pode ser revogada por outra, conforme determina o caput do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil[29].

            7. Princípio da insignificância

            O direito penal não deve ser aplicado quando a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico for irrelevante e tolerável: é o que orienta o princípio da insignificância, ou também chamado de princípio da bagatela. Desenvolvido contemporaneamente por Roxin, que coloca o princípio da insignificância como um filtro do que seja realmente indispensável para a proteção do bem jurídico, atuando para excluir da aplicação do direito penal, desde o início, danos de pouca importância[30].

            É possível dizer que o princípio da insignificância é corolário da intervenção mínima e suas derivações principiológicas, vejamos: o direito penal tutela apenas os bens jurídicos mais importantes para o homem (exclusiva proteção de bens jurídicos), devendo ser utilizado apenas em último caso (subsidiariedade), e para a proteção de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão aos bens protegidos (fragmentariedade), assim, ofensas toleráveis e irrelevantes para a ultima ratio do Estado não apresentariam tipicidade penal material pela sua insignificância. Em palavras diversas, uma ofensa insignificante a um bem jurídico tutelado não pode provocar a resposta penal do Estado, que deve direcionar a sua violência legítima apenas aos danos de maior relevância, preservando, assim, a subsidiariedade e a fragmentariedade do direito penal

            O princípio da insignificância é recebido como causa excludente de tipicidade material. Logo, embora determinada conduta possa ser formalmente típica, será considerada materialmente atípica caso o dano ou o perigo de dano ao bem jurídico tutelado seja de irrelevante e tolerante. São oportunas as explicações de Bitencourt e Prado, de que o fato de determinada conduta tipificar uma infração penal de “menor potencial ofensivo” (art. 98,1, CF.) não quer dizer que tal conduta configure o princípio de insignificância, esclarecendo que a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente pela intensidade, isto é, pelo grau da lesão produzida[31].

            Em âmbito jurisdicional, o Supremo Tribunal Federal, decidindo sobre a possibilidade da utilização do princípio da insignificância como excludente de tipicidade material (HC 84.412/2004, rel. Min. Celso de Mello), tentou dar-lhe um rigor científico, estabelecendo quatro pressupostos para sua aplicação: mínima ofensividade da conduta (dano reduzido), ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesão jurídica.

            O princípio da insignificância tem origem dentro das questões de política criminal, o que não poderia ser diferente dada a sua “raiz” no princípio da intervenção mínima, que possui protagonismo em um sistema penal de caráter democrático. Painel que explica, por exemplo, a sua aceitação majoritária na jurisprudência brasileira, apesar da ausência de previsão expressa no ordenamento jurídico. O Supremo Tribunal Federal também já enfrentou o tema (HC 110.953/2011, rel. Min. Ayres Brito), decidindo, em síntese, que o princípio da insignificância tem base constitucional, com presença implícita do artigo 5º, XXXIX, da Constituição, pois relaciona-se intimamente com a tipicidade penal, que, por sua vez, tem fundamento no princípio da legalidade.

          8. Reflexões e alguma conclusão

          A missão político-criminal do direito penal é a proteção de bens jurídicos da forma mais racional possível, o que, dentro de um ambiente democrático e humanista, somente será realizado se a violência legítima do Estado for utilizada no mínimo necessário, nem mais, nem menos. Os valores essenciais da Constituição irão traçar o caminho do legislador penal e do julgador para promover duas seleções importantes para o sistema penal: a seleção dos bens jurídicos mais relevantes e a seleção das condutas mais relevantes e intoleráveis. Os princípios penais fundamentais que orientam a missão do direito penal são frutos de uma epistemologia heterogênea, que envolve tradição iluminista, filosofia liberal, positivismo jurídico, minimalismo e garantismo penal, teorias de direitos humanos, entre outros; e é dentro dessa dinâmica principiológica, que encontra harmonia no ideal comum da dignidade da pessoa humana, que retiramos alguns dos elementos mais importantes para estruturar o DNA do Estado democrático de direito.

[1] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro, 12. ed., p. 59. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

[2] Op. cit., p.33.

[3] Breves considerações ao princípio da legalidade:

 https://marciowidal.wordpress.com/2013/03/02/descomplicando-principios-da-legalidade-reserva-legal-anterioridade-e-taxatividade/

[4] Op. cit., p.61.

[5] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal, 5. ed., p. 12. Tradução de Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

[6] MELCHIOR, Antonio Pedro. Movimentos sociais e repressão criminal com fins políticos no Brasil do Séc. XXI. In: MELCHIOR, Antonio Pedro et al. Autoritarismo e processo penal brasileiro, p. 131. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

[7] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, P. G., 7. ed., p. 17. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1985

[8] JELLINEK, Giorgio. Sistema dei diritti pubblici subbiettivi. Milano: Società Editrice Libraria, 1912.

[9] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.

[10] FILHO, Francisco Bissoli. O Objeto da Ciência do Direito Penal: descrição – crítica – reconfiguração, p. 155-156. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

[11] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 81-172. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.

[12] Op. cit., p.59.

[13] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general, 2. ed., p. 135. Buenos Aires: Ediar, 2002.

[14] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, 4. ed., p. 425. Tradução de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[15] WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general, p. 1. Traduzido para o espanhol por Carlos Fontán Balestra. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956.

[16] Breves considerações ao funcionalismo: https://marciowidal.wordpress.com/2013/03/16/principais-nocoes-da-doutrina-funcionalista-do-direito-penal/

[17] ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito penal, 2. ed., p. 39. Traduzido por André Luís Callegari e Nereu Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

[18] Op. cit., p. 17-18.

[19] ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, tomo I, 2. ed., p. 55. Traduzido para o espanhol por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas, 1997.

[20] Expressão de J. J. Canotilho, em Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 221. Coimbra Almedina, 1998).

[21] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral, 6. ed., p. 5-6. Curitiba: ICPC Cursos e Edições, 2014.

[22] MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal, p. 59. Barcelona: Editora Bosch, 1975.

[23] Op. cit., p. 83.

[24] Op. cit., p. 427.

[25] ROXIN, Claus. Iniciación al derecho penal de hoy, p. 23. Traduzido para o espanhol por Francisco Muñoz Conde. Sevilha: Editora Universidad de Sevilha, 1981.

[26] Op. cit., p. 60.

[27] Op. cit., p. 63.

[28] Op. cit., p. 107.

[29] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 11. ed., p. 58 Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

[30] Claus Roxin. Política criminal y sistema del Derecho Penal, 2. ed., p. 74. Traduzido para o espanhol por Francisco Muñoz Conde. Buenos Aires: Hammurabi, 2002.

[31] BITENCOURT, Cezar Roberto; PRADO, Luiz Régis. Princípio fundamentais do direito penal. In: FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza et al. Doutrinas essenciais de direito penal, v. I, p. 354. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

Entre a urgência punitiva e a imunidade dos inocentes

Márcio de Campos Widal Filho

              “A velocidade é a alavanca da vida moderna”. A afirmação do pensador francês Paul Virilio [1] sintetiza a dinâmica de uma sociedade que caminha cada vez mais acelerada. Vivemos com pressa, no ritmo da tecnologia, na velocidade da internet e dos iphones. Com informações transmitidas em tempo real, renovando rapidamente as pautas de discussões que atraem o interesse público, o medo de não estar conectado coletivamente (medo de ser excluído, portanto) pressiona a uma opinião imediata, anulando o tempo para reflexões e amadurecimentos. O painel propicia convicções empobrecidas e vulgarizadas, incentivando o compartilhamento de ideias e crenças que já se apresentam prontas, sem o debate sobre as suas referências e seu conteúdo ideológico.

               A necessidade de respostas e comportamentos rápidos nos coloca sob a “tirania do momento” [2], marcada pela superficialidade das relações, condutas e pensamentos. O resultado é o imediatismo, característico dos tempos modernos. Impactando na sociedade, impacta também no Estado, no exercício de seus poderes. Aliado à insatisfação popular com a falta de segurança pública e, atualmente com mais protagonismo, com a corrupção do sistema político, o imediatismo resulta em um desejo irresistível por urgência punitiva. Tal aspiração, embora, em geral, motivada nas melhores intenções, abre espaço ao discurso obtuso que alimenta o maniqueísmo do interesse público contra os direitos fundamentais.

             Com efeito, o imediatismo e a urgência punitiva utilitarista vai de encontro a uma das razões mais elementares da existência do processo penal: evitar os equívocos naturais de uma decisão apressada, feita sem reflexão, proveniente do “calor dos fatos”. O processo penal é fruto da evolução civilizatória, pois racionaliza o poder de punir do Estado, permitindo o seu exercício com a maior efetividade possível, reduzindo ao máximo os erros de juízos, naturais da falibilidade humana. A dialética processual, sustentada nas provas produzidas licitamente ou na ausência ou insuficiência delas, viabiliza o embate de teses e antíteses entre acusação e defesa sobre o suposto evento criminoso, oportunizando ao magistrado a melhor síntese possível em sua sentença.

              A punição sumária, sem compromisso com a racionalidade processual, remete-nos à constatação hobbesiana da guerra de todos contra todos, na qual, sem a garantia dos direitos fundamentais, impera a lei do mais forte, do mais poderoso, do mais influente. É nesse ponto que o Poder Judiciário exerce a sua função contramajoritária, protegendo a sociedade de sua própria passionalidade e dos danos colaterais provenientes do imediatismo, e, com superioridade ética, impedindo o retrocesso das conquistas humanitárias. Em um Estado Democrático de Direito, o retrocesso se afasta com o respeito à Constituição, protetora dos direitos fundamentais que sustentam o devido processo legal, o que, lamentavelmente, não aconteceu no Habeas corpus nº 126.292, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 17 de fevereiro deste ano.

              O HC 126.292, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, alterou o posicionamento do Suprema Corte consolidado anteriormente no HC 84.078 (relator Ministro Eros Grau, 05.02.2009), passando a autorizar a execução antecipada da pena de prisão a partir da decisão confirmatória de segundo grau de jurisdição. Assim, caso um acusado recorra de uma decisão condenatória de primeira instância, e o Tribunal, em segunda instância, não dê provimento ao recurso e mantenha a condenação, mesmo que a defesa interponha recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça e/ou recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, já será possível executar a pena. O encarceramento, portanto, será feito em caráter de antecipação da pena, mesmo diante da possibilidade da sua reversão nas Cortes Superiores, que poderá ocorrer, por exemplo, em uma eventual nulidade de provas por serem ilegais ou inconstitucionais.

              O novo posicionamento afeta um dos direitos fundamentais que mais simboliza a evolução civilizatória: a presunção de inocência. Com antecedentes históricos no Direito Romano, influenciado pelo cristianismo [3], e após um período de retrocesso durante a Idade Média e parte da Idade Moderna, o estado de inocência se consagra no Iluminismo como princípio estruturante do sistema processual penal, com previsão expressa na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Na Assembleia Nacional Francesa, durante os debates sobre a redação da Carta de cunho universal, o deputado Jean-Nicolas Démeunier, em relação às conquistas ali consignadas, sintetizou que “esses direitos são de todos os tempos e de todas as nações”.

             Nenhuma das nossas constituições anteriores fez previsão expressa da presunção de inocência, o que veio a ocorrer somente com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVII (cláusula pétrea). Conferido à Carta Constitucional o status de fundamento último de validade no ordenamento jurídico [4], não há dúvidas da essencialidade no respeito à literalidade de seus artigos. Contudo, a referida decisão do STF indevidamente reedita o artigo 5º, inciso LVII, violando frontalmente os seus limites semânticos ao permitir a execução provisória da pena. O guardião da Constituição esmorece, escolhe abandonar o seu papel contramajoritário e sucumbe ao decisionismo para satisfazer o clamor público, abalando um dos pilares da arquitetura democrática do due process of law.

             A destacada norma constitucional prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Não há espaço para interpretações que neguem os limites hermenêuticos do texto normativo. Sendo inquestionável o conceito jurídico de “trânsito em julgado” (decisão judicial irrecorrível), com a simples leitura do dispositivo se conclui, sem nenhuma dificuldade, que a redação constitucional não permite a execução antecipada da pena. A regra estabelece um dever de tratamento obrigatório ao Estado: em não podendo ninguém ser considerado culpado até o trânsito em julgado da decisão condenatória, é vedado tratar alguém como tal enquanto houver marcha processual. E é elementar que não há ato que simbolize mais o tratamento de alguém como culpado do que a execução da pena, em especial da prisão.

            Em 1988 optamos pelo modelo de Estado democrático, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF). Ao dizermos não ao modelo autoritário, o processo penal somente será legítimo para se chegar à punição se observar com disciplina os parâmetros constitucionais. Como assevera Luigi Ferrajoli, a presunção de inocência é uma opção “em favor da tutela da imunidade dos inocentes, inclusive ao preço da impunidade de algum culpável” [5]. É exatamente esta a escolha democrática de um Estado que segue uma ética humanista: na dúvida entre culpa e inocência, não se admite o risco de se punir injustamente um inocente. Caso algum culpado se beneficie, é o preço que pagamos para que nenhum inocente sofra injustificada violência estatal.

           O processo tem o seu tempo [6], que deve ser compreendido. E não se entenda isso como aval a intenções protelatórias, pois a racionalidade do procedimento também inclui a sua razoável duração (art. 5º, inciso LXXVIII, CF). A celeridade processual, para atender anseios populares, não deve ser buscada às custas dos direitos fundamentais, mas sim por meio de outras vias, como o emparelhamento do Poder Judiciário, diminuindo o evidente déficit de juízes, promotores, defensores e servidores públicos; e o contínuo aprimoramento do processo eletrônico e dos atos processuais virtualizados.

            Proferida em controle de constitucionalidade incidental, a decisão do STF no HC 126.292 não tem efeito vinculante, o que permite que os Tribunais de segundo grau sigam preservando a integridade do texto constitucional, não determinando a execução antecipada da pena quando interposto recurso pela defesa. A história da democracia contemporânea é certamente uma história de resistência, marcada essencialmente pela afirmação dos direitos fundamentais, cuja proteção depende do respeito à Constituição, sob pena de torná-la uma mera ficção legal, conferindo apenas dignidade de papel e tinta.

 

[1] VIRILIO, Paul. A inércia polar. Lisboa: Dom Quixote, 1993.

[2] BAUMAN, Zygmunt; DONSKIS, Leonidas. Cegueira moral: a perda da sensibilidade na modernidade líquida. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2014.

[3] GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal, 2. ed.. São Paulo: Atlas, 2015.

[4] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

[5] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Trotta, 1995.

[6] LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015.

Gerais e breves considerações sobre os efeitos dos recursos no processo penal

Por Márcio Widal

Pela própria natureza jurídica de ser um prolongamento do direito de ação ou do direito de defesa, impedindo que seja cessada a marcha do devido processo legal, a interposição de um recurso, legalmente previsto (princípio da taxatividade), impede que a decisão recorrida faça coisa julgada (formal e material). Além deste efeito natural do sistema recursal, os recursos poderão ter ainda efeito devolutivo e suspensivo, cumulados ou não.

A interposição de um recurso devolve total ou parcialmente a matéria impugnada ao Estado-juiz para que o mesmo possa manifestar-se novamente sobre o tema, o que será feito através do órgão jurisdicional competente para realizar a desejada reapreciação. Assim, o tribunal ad quem, destinatário recursal, poderá manter, modificar ou anular a decisão do juízo a quo. A extensão do efeito devolutivo (total ou parcial) – ou seja, a limitação da nova apreciação – é definida pelas matérias impugnadas no recurso interposto pela parte insatisfeita com a decisão recorrida, valendo aqui a regra do tantum devolutum quantum appellatum. A lei também poderá limitar a extensão do efeito devolutivo, como ocorre nos recursos especial e extraordinário, nos quais, em síntese, não se pode julgar as questões fáticas, mas apenas jurídicas.

A regra do tantum devolutum quantum appellatum pode ser relativizada pela possibilidade da reformatio in mellius, pois quando houver recurso exclusivo da acusação, o tribunal ad quem não se limitará pelo conteúdo da pretensão recursal acusatória, podendo improver o recurso e ainda julgar em sentido oposto, em benefício ao réu, que sequer recorreu. A explicação é evidente: em um Estado Democrático de Direito, que tem base antropológica (Canotilho) e para o qual “o homem é a medida de todas as coisas” (Protágoras), a preocupação está voltada aos direitos fundamentais, o que o leva a garantir de ofício a preservação da inocência e a proteção da liberdade. Vale lembrar, pela mesma razão, que o que é vedado é a reformatio in pejus quando houver recurso exclusivo da defesa, nos termos do artigo 617 do Código de Processo Penal brasileiro.

Ainda deve ser destacada a relativização da regra do tantum devolutum quantum appellatum pela extensão subjetiva dos efeitos do recurso, que ocorrerá quando a decisão do recurso interposto por um corréu puder ser estendida para outro corréu que não recorreu, contanto que as razões recursais não tenham caráter exclusivamente pessoal (art. 580 do CPP).

Em relação ao efeito suspensivo no sistema recursal, a interposição de um recurso suspenderá o efeito da sentença condenatória até o transito em julgado. Dessa forma, em caso de decisão condenatória, todos os efeitos da sentença penal ficam suspensos com a impugnação recursal, como a prisão do réu e as medidas sobre o seu patrimônio, quando excepcionalmente tiverem sido operadas antes do decisum. O fundamento é constitucional e convencional, por força do estado de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição Federal e art. 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos), que, entre outros aspectos democráticos, impõe ao Estado o dever de tratar a todos como inocentes até o trânsito em julgado de uma decisão condenatória.

A regra é de que o imputado tem o direito de recorrer em liberdade, somente podendo ser preso de forma excecional, o que ocorrerá, na presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal  (prisão preventiva), que apenas permite a segregação provisória para fins de acautelamento do devido processo legal em razão de periculum libertatis que possa atentar concretamente contra a ordem pública, contra a regularidade dos atos processuais ou contra a eventual e futura aplicação da lei penal. Fora deste contexto, a prisão processual serviria para cumprimento antecipado de uma pena que ainda não existe e que nem se sabe se será aplicada pelo Estado-juiz, painel ofensor dos valores humanitários da Carta Constitucional brasileira.

Em relação à sentença absolutória, o recurso interposto pela acusação não tem efeito suspensivo, apenas devolutivo (art. 596 do CPP). Isso se dá em razão do já citado direito de recorrer em liberdade. Caso o réu seja absolvido pelo juízo a quo, e o acusador, inconformado, interponha apelação insistindo em sua condenação, o réu deverá ficar em liberdade. Se estiver preso, deverá ser solto, se estiver solto, continuará assim. Em relação às medidas assecuratórias (cautelares reais) aplicadas ao imputado anteriormente, deverão ser todas afastadas (sequestro, arresto ou hipoteca legal), da mesma forma os bens eventualmente apreendidos deverão ser restituídos (exceto os ilícitos). Em síntese, o recurso interposto contra decisão condenatória tem duplo efeito (devolutivo e suspensivo), e o recurso interposto contra decisão absolutória tem apenas efeito devolutivo.

A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Por Márcio Widal

A evolução civilizatória não admite mais a perseguição penal primitiva, com vestes taleônicas, que se alimenta do sentimento atávico de vingança. Também não há mais espaço para sistemas medievais, que tratam o imputado como objeto e não sujeito de direitos. O Estado democrático de direito somente exerce o seu poder punitivo após o devido processo legal, que racionaliza a jurisdição penal, impedindo abusos e minimizando equívocos acusatórios que podem atingir a liberdade de quem não tem culpa.

Durante o processo penal, a regra é o exercício da defesa em liberdade, assegurado pela garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/1988). O imputado somente pode ser investigado e acusado preso em situações excepcionais, quando, por exemplo, a sua liberdade apresentar concretamente perigo à sociedade ou à efetividade da investigação policial ou da instrução judicial. Hipóteses que perquiridas somente por impressões virtuais, com a análise fria dos papéis processuais, podem não dar ao julgador a mesma capacidade de compreensão e convencimento do que o contato pessoal com o investigado/acusado, que muitas vezes é submetido a uma prisão ilegal ou desnecessária durante semanas, meses, ou anos, até o primeiro contato com o juiz em seu interrogatório judicial.

Enfim, o Conselho Nacional de Justiça deu início ao projeto “Audiência de Custódia”, com a qual qualquer pessoa presa em flagrante deve ser encaminhada no prazo de 24 horas à presença de um magistrado, que, após ouvi-la, irá apreciar a legalidade ou a necessidade da manutenção da prisão provisória, podendo também, se for o caso, substituí-la por outra medida cautelar mais proporcional. O procedimento é uma realidade em países da Europa e da América Latina.

A audiência de custódia está prevista no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (artigo 9.3) e na Convenção Americana de Direitos Humanos (artigos 7.5 e 8.1). Os dois diplomas internacionais fazem parte de nosso ordenamento jurídico, pois foram ratificados pelo Brasil, que, com isso, assumiu o compromisso de cumprir integralmente as suas normas em todo o território nacional através de seus Poderes, instituições e agentes públicos.

A realização da audiência de custódia não preserva apenas o direito à liberdade do imputado, mas também a sua integridade física, inibindo eventual prática de tortura e maus-tratos. Viabilizando o relaxamento imediato de prisões ilegais, a revogação de prisão provisória desnecessária e a substituição por outra medida cautelar mais adequada, a audiência de custódia pode contribuir para a redução da população carcerária, que conta hoje com 41% de presos provisórios (sem condenação). Assim, a imediata condução do preso ao juiz pode ter importante papel na solução da caótica e irracional superlotação do sistema prisional brasileiro.

Portanto, a audiência de custódia, além de fazer parte do devido processo legal brasileiro, retrata um paradigma ético de base universal, protegido por regras internacionais. Por isso, questões meramente formais e estruturais não podem ser óbices para concretização de valores humanitários, sob pena de se adotar um processo kafkiano, que coloca um estéril ímpeto utilitarista acima da dignidade da pessoa humana.

Redução da maioridade penal

Por Márcio Widal

A proposta de redução da maioridade penal é irracional, já que não encontra fundamento científico, histórico, empírico ou estatístico. O objetivo é apenas retribuição, ou seja, vingança, o que não reduz a criminalidade e ainda estimula o ciclo da violência (afirmação com base científica, histórica, empírica e estatística). O sentimento de vingança não encontra limites, o clamor de ocasião uma vez atendido abre a porta do desmedido e vergonhoso retrocesso humanitário, como comprova a surreal manifestação do relator da PEC 171/93:

“Um dia, chegaremos a um estágio em que será possível determinar se um bebê, ainda no útero, tem tendências à criminalidade, e se sim, a mãe não terá permissão para dar à luz”, Essa afirmação foi feita pelo deputado federal Laerte Bessa (PR-DF) em matéria publicada pelo jornal inglês The Guardian no dia 29 de junho. O parlamentar é relator da PEC 171/93, que reduz a maioridade penal. Matéria completa: http://www.revistaforum.com.br/blog/2015/07/relator-da-reducao-da-maioridade-penal-sugere-aborto-de-bebes-com-tendencias-a-criminalidade-no-futuro/