ESPÉCIES DE DOLO

Dolo é a vontade consciente exteriorizada em uma conduta que busca um resultado ou que aceita o risco de sua produção. Neste sentido, crime doloso é aquele praticado em razão de uma conduta voluntária e consciente que objetiva atingir um resultado pretendido ou, sendo indiferente a este resultado, aceita o risco de sua produção. São elementos da conduta dolosa (crime doloso) a vontade e a consciência. No Direito Penal brasileiro a conduta dolosa é formada exclusivamente por elementos subjetivos (vontade e consciência), pois se adota o conceito de dolo natural da teoria finalista. Portanto, diferente do chamado dolo normativo (teoria neokantista), que é constituído também de elemento normativo. Importante, com isso, traçar os principais aspectos do dolo enfrentados pelas duas escolas penais.

A teoria finalista desenvolve o conceito de dolo natural considerando-o parte do tipo penal (conduta) e formado por elementos exclusivamente subjetivos: vontade e consciência. Neste sentido, dolo é a vontade consciente de praticar uma conduta para alcançar um resultado. Assim, para haver dolo basta que o agente queira produzir o resultado, sabendo ser ele ilícito ou não. O simples querer configura o dolo, sendo irrelevante se o agente tinha conhecimento que o resultado pretendido era ilícito. Para a teoria finalista o conhecimento da ilicitude não é verificado na tipicidade da conduta, mas sim na culpabilidade, pois se refere ao requisito “potencial conhecimento da ilicitude”.

Em contraposição ao dolo natural, tem-se o dolo normativo (dolo malus), próprio da teoria neokantista. Para esta escola o dolo é alocado na culpabilidade (não na tipicidade) e possui elementos subjetivos (vontade e consciência) e um elemento normativo, qual seja, a consciência atual da ilicitude. Nestas vestes, dolo é a vontade consciente de praticar uma conduta para alcançar um resultado que sabe ser ilícito. Para o neokantismo dolo não é elemento puramente subjetivo, sendo composto também de elemento normativo; por isso, para haver dolo é necessário que o agente saiba que o resultado pretendido é ilícito; do contrário, não há dolo. Logo, não basta querer, é preciso consciência de que o pretendido é ilícito. Como já colocado, não é a escola que embasa o dolo considerado atuante no Direito Penal brasileiro, ao menos no que se prevalece. Portanto, o Código Penal brasileiro adota o dolo natural, tratando-o como elemento puramente subjetivo da conduta, analisado no elemento “tipicidade” do crime, e não no elemento “culpabilidade”.

Em relação à classificação dogmática do dolo, pode-se mencionar a existência das seguintes espécies:

a) Dolo direto ou determinado: vontade consciente de praticar uma conduta para alcançar um resultado pretendido (teoria da vontade).

b) Dolo indireto ou indeterminado: dividido em outras duas espécies, o dolo alternativo e dolo eventual.

b.1) Dolo alternativo: vontade consciente de praticar uma conduta para alcançar qualquer um dos resultados previstos.

b.2) Dolo eventual: vontade consciente de praticar uma conduta assumindo o risco de alcançar um resultado previsto, em relação ao qual se é indiferente.

c) Dolo cumulativo: vontade consciente de praticar duas ou mais condutas para alcançar dois ou mais resultados pretendidos. Pode-se dizer que se trata de dolo direto acumulado. No dolo cumulativo há mais de um dolo (vontades), manifestados de forma sequencial e sob o mesmo bem jurídico. Assim, pode-se dizer que o dolo cumulativo é um conjunto de dolos, manifestados de forma sequencial. É o que ocorre na progressão criminosa, configurada quando o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão, produzindo lesão mais grave sob o mesmo bem jurídico. Neste caso, o resultado mais grave absorve o resultado menos grave. Responde pelo dolo do resultado mais grave (princípio da subsunção).

d) Dolo de dano: vontade consciente de praticar uma conduta para causar um dano a um bem jurídico tutelado.

e) Dolo de perigo: vontade consciente de praticar uma conduta para causar um perigo de dano a um bem jurídico tutelado.

f) Dolo antecedente, concomitante e antecedente: o dolo antecedente é anterior à conduta, e não é punível (com exceção ao caso de embriaguez completa acidental); o dolo concomitante é contemporâneo à conduta, e é punível; por fim, o dolo subsequente é posterior à conduta, e, como o dolo antecedente, não é punível.

g) Dolo de primeiro grau: é sinônimo de dolo direto. Trata-se da vontade consciente de praticar uma conduta para alcançar um resultado pretendido.

h) Dolo de segundo grau: é a vontade consciente de aceitar a produção de outro resultado que é consequência inevitável da conduta que se pratica para alcançar o resultado principal. O dolo de segundo grau refere-se a um resultado não diretamente querido, mas tido como certo e necessário. Entre o agente e o seu fim mostra-se necessário realizar outros eventos, não diretamente queridos, mas imprescindíveis. Diferente do dolo eventual, no dolo de segundo grau o agente não assume o risco do resultado tido como consequência do objetivo principal, mas sim o tem como certo e necessário. O dolo de segundo grau se aproxima muito mais do dolo direto, pois o agente prevê o resultado e o entende como necessário para atingir o objetivo maior, com o resultado principal. Tanto no dolo de segundo grau como no dolo eventual, o agente não quer diretamente o resultado, todavia, no eventual, ele é indiferente à sua produção, que pode ocorrer ou não, no de segundo grau, ele sabe que vai ocorrer e o tem como certo e indispensável.

i) Dolo de propósito: é a vontade livre e consciente que já existia antes da prática da conduta, e que permaneceu durante a prática (é o dolo antecedente que se torna concomitante).

j) Dolo de ímpeto: é a vontade livre e consciente que somente surge no momento da prática da conduta (é o dolo exclusivamente concomitante). De acordo com a doutrina, o ímpeto pode atenuar a pena.

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Diferença entre crime e contravenção penal

Para entender a diferença entre crime e contravenção penal e, a partir deste ponto, definir os seus conceitos, é necessária a leitura do artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, que reza: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”. Da leitura do artigo 1º da Lei da Introdução ao Código Penal se conclui que a diferença entre crime e contravenção não é conceitual, mas sim de grau de reprovabilidade.

Percebe-se que a diferença é axiológica e não ontológica, ou seja, reside no campo valorativo e não conceitual, uma vez que ambos possuem o mesmo conceito: o conceito de infração penal. Tanto o crime quanto a contravenção são definidos como condutas humanas reprovadas pelo ordenamento jurídico penal, que lhes impõem uma sanção; trata-se, assim, do conceito de infração penal, o que é elementar, pois crime e contravenção penal são espécies de infração penal (sistema bipartido). Entretanto, o grau de reprovabilidade de um crime é maior que o grau de reprovabilidade de uma contravenção. Essa diferença de intensidade empregada às duas espécies de infrações penais reflete na forma com que o Estado reage aos seus acontecimentos. Tal afirmativa é ratificada pela própria Lei de Introdução ao Código Penal, que define crime como sendo infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção (com ou sem pena de multa) e contravenção penal a infração penal a que a lei comina pena de prisão simples ou de multa (ou ambas).

Observe que o legislador penal não empregou um conceito ontológico do crime da contravenção penal, mas sim axiológico, pois definiu os dois fenômenos como infrações penais, apontado, em seguida, os tipos de penas impostas a cada um. Em outras palavras, a Lei penal indicou o modo pelo qual o Estado pune o infrator de crime e contravenção, revelando o grau de reprovabilidade considerado em cada situação.

Portanto, a diferença entre crime e contravenção penal não está em seus significados, mas sim no grau de reprovabilidade, ou seja, leva-se em consideração a intensidade da ofensa ao bem jurídico ofendido, nos termos considerados pelo legislador penal, que assim o fez utilizando de critério político.

MAIORIDADE PENAL, QUANDO? (Eduardo Matarazzo Suplicy)

Com satisfação, fui citado no texto do Senador da República Eduardo Suplicy, intitulado “Maioridade Penal, quando?”, publicado no Blog do Tip News, que também deu base ao seu pronunciamento em sessão do Senado Federal em 21 de maio deste ano (http://www.senado.gov.br/atividade/pronunciamento/detTexto.asp?t=399491). Segue o texto:

MAIORIDADE PENAL, QUANDO?
Eduardo Matarazzo Suplicy
Senador da República pelo PT – Estado de São Paulo.

Em abril último, no encerramento da 51a Assembleia-Geral dos Bispos do Brasil, que reuniu religiosos de todo o País em Aparecida, o Presidente da CNBB, Dom Raymundo Damasceno, Arcebispo de Aparecida, manifestou-se contra a redução da maioridade penal. Afirmou que o Estado precisa atacar as causas do problema que levam jovens a cometerem delitos. Ressaltou:

Precisa abordar o tema de maneira mais ampla, identificar suas causas, que se encontram, sobretudo, na desagregação familiar, na falta de oportunidades para esses adolescentes, na insuficiência de políticas públicas por parte do Estado, na banalização da vida, no narcotráfico, que recruta esses jovens, e na falta de segurança. Reduzir a maioridade penal é simplificar os problemas que provavelmente não serão resolvidos.

Para mim, Dom Raymundo Damasceno está com toda a razão, pois nestes primeiros anos do século XXI, em que o crack se torna um terrível fenômeno nacional, cada vez mais adolescentes pobres fazem uso dele, primeiro porque é o mais barato dos entorpecentes, por ser o lixo da cocaína; e segundo porque causa mais rapidamente a sensação de prazer que o jovem abandonado emocional, financeira ou afetivamente sente.

A falta de esperança de um futuro, como elemento excluído da sociedade, e a impossibilidade de ter uma educação de qualidade tornam corriqueiro o seguinte fenômeno: os traficantes adultos usam os adolescentes como aviões para esse trabalho, tirando-lhes o resto da humanidade que possuíam e transformando-os em seres frios e desumanos, que não se apegam a coisa alguma.

Para eles, não faz a menor diferença entre passar crack aos 16 anos se a maioridade penal for aos 18; ou aos 15, se ela for aos 16; aos 14, se for aos 15; e assim por diante. O que mostra que reduzir a maioridade penal não só é desanimador como induz o adolescente a cometer crimes cada vez mais graves devido à impunidade da qual tem certeza, transformando-se assim, de mero “aviãozinho” para consumidor cada vez mais contumaz de crack e, a seguir, de outras drogas.

Esta escalada vai até o latrocínio, homicídio seguido de roubo, que é o crime mais hediondo. Como foi o caso divulgado por todas as mídias brasileiras e internacionais, do jovem Victor Deppman, de 19 anos, assassinado em frente a sua residência, no dia 9 de abril, sem reagir ao assalto e entregando seu celular ao infrator menor de 17 anos, que completaria 18 anos três dias depois.

Os países avançados estão aumentando a idade penal ao invés de diminuí-la, conforme afirmação do Dr. Márcio Widal, Secretário da Comissão dos Advogados Criminalistas da OAB. Segundo ele “A Alemanha restabeleceu a maioridade para 18 anos e o Japão aumentou para 20 anos. A tendência é combater com medidas socioeducativas”, incluindo esses adolescentes em atividades lúdicas, esportivas e culturais ou de ensino técnico e fundamental para poder prepará-los para um futuro que tenha alguma luz no fim do túnel. Os adolescentes incluídos em programas destes tipos têm menos probabilidade de entrar no caminho da droga porque encontram suporte afetivo, comunitário e educacional para evitar que caiam num poço sem fundo.

Em audiência pública realizada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, no dia 15 de maio, o Ministro da Justiça, José Eduardo Martins Cardozo, afirmou ser “evidente que, quando se tem um crime bárbaro, a emoção floresce e a discussão ganha uma dimensão que, muitas vezes, foge à racionalidade que deve ter uma discussão dessa monta”. Porém, para o Ministro José Eduardo Martins Cardozo, a questão está mal colocada, porque a Constituição da República é clara ao definir que a redução da idade não pode ocorrer, conforme entende a maioria dos juristas brasileiros, em virtude de ser uma garantia protegida por cláusula pétrea. Nem uma emenda constitucional poderia mudar esse quadro, pois ela seria julgada como inconstitucional. O art. 228 da Constituição diz: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”.

Uma visão superficial, como a das pessoas submetidas a fortes traumas, seria a favor da redução da maioridade penal, reduzindo-a aos 16 anos, mas uma visão mais profunda, como a que estamos vendo, mostra que, além de ser inconstitucional, é prejudicial tanto para a sociedade como para o adolescente de 16 anos, que se verá inserido no meio de um ambiente criminal que pode influenciá-lo para sempre, piorando cada vez mais suas condições, que vão se deteriorando progressivamente.

Ao invés de melhorar, o ambiente prisional tende a “educar” o adolescente para crimes cada vez mais pesados. Leis não podem ser feitas sob a forte pressão da dor, mas têm que ter a maturidade de uma visão solidária e ao mesmo tempo isenta de grave emoção. Esta medida é no mínimo paradoxal. Em nenhum dos casos pode-se ter unanimidade e, em ambos, os argumentos prós e contras são muito fortes. Portanto só vejo uma saída: educação!

BREVES APONTAMENTOS: RELAÇÃO ENTRE OS PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO MÍNIMA, SUBSIDIARIEDADE, FRAGMENTARIEDADE, ADEQUAÇÃO SOCIAL E INSIGNIFICÂNCIA

O direito penal se estrutura de acordo com a sua função, cuja identificação é importante para orientar e limitar o seu uso pelo Estado. Como desenvolvido pelo funcionalismo teleológico de Claus Roxin, a função do direito penal é proteger bens jurídicos essenciais. Assim, a política criminal é direcionada à tutela de bens jurídicos, e isso se faz com a aplicação do princípio da intervenção mínima.

De acordo com o princípio da intervenção mínima, o direito penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário. A intervenção mínima está ligada à doutrina do minimalismo penal, que tem por base a redução do direito penal ao mínimo necessário. A intervenção minína parte da ideia de que o direito penal é o instrumento mais violento que o Estado possui para manter a ordem social, por isso, somente deve ser usado quando realmente for necessário, e, para tanto, este uso deve ser feito de forma subsidiária e fragmentária. Com efeito, o princípio da intervenção mínima dá ao direito penal duas características, que fazem parte de seu conteúdo: subsidiariedade e fragmentariedade. Estes dois adjetivos atribuídos ao direito penal pelo princípio da intervenção mínima acabam por sustentar a incidência de outros dois princípios, que podem se considerados como subprincípios da intervenção mínima, o princípio da subsidiariedade e o princípio da fragmentariedade.

O princípio da subsidiariedade orienta que o direito penal só deve intervir quando os demais ramos do direito são ineficazes. A ineficácia aqui considerada, em relação aos outros ramos do direto, é no sentido de inaptidão para a garantia da paz social, sendo insuficiente a reposta que podem dar à determinada ofensa a um bem jurídico. Por ser, como já anotado, o instrumento mais violento do Estado, o direito penal deve ser utilizado como o último recurso a ser recorrido no combate a uma conduta reprovável. A violência do direito penal é relacionada ao fato de que a sua atuação agride a esfera individual do homem, em razão das sanções que cominam em face de comportamentos humanos indesejáveis (pena de prisão, por exemplo). O direito, assim, é a última razão do Estado (ultima ratio). Por isso, se outro ramo do direito (direito civil ou direito administrativo, por exemplo) for suficiente para dar uma resposta a uma lesão a um bem jurídico, o uso do direito penal será inadequado e desnecessário.

De acordo com o princípio da fragmentariedade, o direito penal só deve intervir quando houver relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado. A utilização da ultima ratio do Estado não se justifica contra ofensa irrelevante ou tolerada pela sociedade. Com esta dogmática, extrai-se da fragmentariedade o princípio da adequação social e o princípio da insignificância, que se constroem com base nas noções de ofensa tolerante e ofensa irrelevante.

O princípio da adequação social define que o direito penal não deve ser aplicado em relação à conduta socialmente aceita, mesmo quando criminalizada pela norma penal. As condutas consideradas adequadas pela sociedade não geram ofensas aos bens jurídico tutelados, não importando se elas estejam descritas em um tipo penal.

Em relação ao princípio da Insignificância (ou da bagatela), este orienta que o direito penal não deve ser aplicado quando a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico for irrelevante e tolerável (ofensa insignificante). É corolário da natureza fragmentária do princípio da intervenção mínima, pois, agindo o direito penal apenas quando necessário, a sua atuação somente se dará quando houver relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado pela lei penal. As ofensas insignificantes não são suficientes para provocar o direito penal, que não deve se preocupar com bagatelas.

Na realidade, o princípio da insignificância é consequência da conjugação de todos os princípios destacados, já que todos os levam a ele. Vejamos: o Direito Penal somente atua quando estritamente necessário (intervenção mínima), devendo ser utilizado apenas em último caso (subsidiariedade), e para a proteção de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão aos bens protegidos (fragmentariedade). Com tudo isso, uma lesão insignificante a um bem jurídico protegido, não pode provocar o Direito Penal, que não deve se ocupar de bagatelas (princípio da insignificância).

NEXO CAUSAL, TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS E CRITÉRIO DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA

Vale anotar que a intenção deste pequeno ensaio jamais é substituir o estudo aprofundado dos temas que o mesmo se dedica, que só é possível, e necessário, com o estudo sério da doutrina. Menos ainda o objetivo é simplificar ou reduzir o conteúdo dogmático de cada instituto, o que seria, com certeza, uma “heresia”. Na realidade, o escopo do texto é estender a abordagem feita em sala de aula aos meus alunos de teoria do delito, e que, aqui, acabo abrindo o conteúdo a consulta a quem interessar, na expectativa de que provoque a intenção de estudar sobre tema com maior dedicação.

Feitas as necessárias introduções, vamos ao assunto proposto: nexo causal, enquanto elemento do fato típico.  A matéria está localizada no estudo da teoria do crime. Segundo os preceitos dogmáticos dominantes, crime é fato típico, ilícito e culpável. Por sua vez, o fato típico é composto de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade (são seus elementos). Contextualizado o tema, parte-se para a sua análise sob uma perspectiva que o espaço permite. Nexo causal, ou nexo de causalidade, é a relação de causalidade entre a conduta e o resultado que compõem o fato criminoso. Verificar o nexo causal é identificar a causa do crime, pois, em termos mais simples, somente haverá nexo de causalidade quando a conduta for a causa do resultado criminoso.

Importante ressaltar que, a princípio, causa não é um conceito jurídico, mas sim um conceito físico, pois se trata de um fenômeno natural (causa e efeito) que se manifesta no mundo exterior. Nesse sentido físico, causa é a conexão entre dois eventos, no qual um é consequência do outro. Dentro da doutrina jurídica, que procura dar um sentido jurídico ao mencionado fenômeno (para incluí-lo como elemento do fato típico), o conceito de causa é matéria de divergência, existindo uma pluralidade de teorias que seguem na tentativa de defini-lo. Merecem ser registradas a teoria da causalidade adequada (causa é o fato mais adequado para provocar o resultado) e a teoria da eficiência (causa é o fato mais eficiente para provocar o resultado).

Ignorando a dificuldade de se tratar juridicamente um fenômeno físico, e alheio ao conflito da doutrina no desenvolvimento de um conceito jurídico, o Código Penal tratou do tema. O legislador identificou a existência do nexo de causalidade e definiu o que se entende por causa do crime no caput do artigo do diploma. Com o objetivo de identificar a existência do nexo de causalidade entre a conduta humana e o suposto resultado criminoso, o Código penal, no artigo 13, caput, limita o que pode ser considerado a causa do crime, e o faz com a adoção da teoria da equivalência dos antecedentes causais.

De acordo com a teoria da equivalência dos antecedentes causais, eleita pelo mencionado dispositivo, considera-se causa do crime todas as condutas antecedentes à consumação do crime (comissivas ou omissivas) que de alguma forma contribuíram para produção de seu resultado, sendo todas equivalentes em grau de valor. É o que determina a parte final do caput do artigo 13, quando consigna que “Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido“. Em outras palavras, tem-se como causa do crime tudo aquilo que contribuiu para a geração de seu resultado. E mais, todas as causas concorrentes para o acontecimento do fato criminoso, de acordo com a teoria da equivalência dos antecedentes causais, põem-se no mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor. Observe que, nesta linha, não existem as diferenciações de causa e concausa, pois todos os fatos que contribuíram, de qualquer forma, para a ocorrência do resultado são causas equivalentes do crime.

Nesse sentido, com a escolha dogmática da teoria da equivalência dos antecedentes causais, o Código Penal adotou a causalidade simples, pois coloca todas as causas concorrentes para a produção do resultado do crime no mesmo grau de equivalência (mesmo valor).

Nesse ponto, convém destacar a importante crítica doutrinária, de que a aplicação isolada da teoria da equivalência dos antecedentes causais pode incriminar condutas que não contribuíram efetivamente para o crime, pois as coloca no mesmo patamar daquelas que efetivamente atuaram na produção do fato criminoso. Isto é o que se estabelece com a causalidade simples utilizada para justificar a teoria da equivalência dos antecedentes causais. Assim, chama-se a atenção para a necessidade de aprimorar a teoria com a aplicação de um método complementar, apto a separar as causas que efetivamente contribuíram para o surgimento do resultado, evitando imputações desproporcionais (injustas, por consequência).

Dessa forma, com o objetivo de selecionar com maior efetividade as diversas causas que podem estar presentes na linha de desdobramento de um resultado, adota-se o critério da eliminação hipotética (ou procedimento hipotético de eliminação). Através do critério da eliminação hipotética, em um contexto onde exista uma concorrência de causas (concausas, portanto) no desdobramento causal do fato típico, realizando-se um exercício mental, exclui-se hipoteticamente cada causa da cadeia causal do crime para verificar se o seu resultado persistirá nas mesmas circunstâncias diante das pontuais ausências. Caso persista, a conduta não é causa do crime, do contrário, será. O sistema é desenvolvido no campo mental da suposição e da cogitação, devendo ser procedida a eliminação da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Para testar a solução encontrada, pode-se utilizar o mesmo exemplo consagrado, em geral, pela doutrina: do agente que comete um crime de homicídio com o uso de uma arma de fogo; vejamos: caso se elimine da cadeia de causa e efeito os disparos de tiros efetuados pelo agente, não persistirá o resultado do crime de homicídio, portanto, tal conduta, é causa do delito; todavia, supondo-se que no mesmo dia o agente do fato teria se exercitado com uma corrida, tal conduta, caso retirada do desdobramento causal que antecede o resultado do crime, não lhe impediria de se consumar, no que, por isso, não é causa do delito.

Concluindo, nesta parte, em relação ao nexo de causalidade como elemento da conduta típica, podemos afirmar que o Direito penal brasileiro para evidenciar a relação de causalidade entre o resultado e a conduta adota a teoria da equivalência dos antecedentes causais (art. 13, caput, CP), cuja aplicação é complementada pela doutrina com o critério da eliminação hipotética.

Todavia, a doutrina moderna aponta que, mesmo com a complementação da teoria da equivalência dos antecedentes causais pelo método da eliminação hipotética as condutas que não contribuíram efetivamente com o crime ainda continuam sendo consideradas causas do crime, e mais, não impede o regresso ao infinito na configuração das causas do crime. Por exemplo, na mesma situação hipotética utilizada, do agente que comete um homicídio com os disparos da arma de fogo, podemos chegar ao absurdo de incriminar os seus pais, uma vez que, do seu relacionamento, viabilizaram a concepção do agente, que, anos depois, cometeu o delito. Ora, com o método de eliminação hipotética se pode chegar ao teratológico painel que permite responsabilizar criminalmente a conduta dos pais do agente, no mesmo patamar da conduta que promoveu os disparos (equivalência), pois sem o ato íntimo dos pais do agente ele não existiria, portanto, não aconteceria o crime (método hipotético).

Assim, a teoria da equivalência dos antecedentes causais, mesmo utilizando-se do processo hipotético de eliminação, se detém exclusivamente em uma análise objetiva das causas que contribuíram para o resultado jurídico da infração penal, pois alcança apenas aspectos materiais e físicos do fato criminoso. Nesse ponto a doutrina moderna chama atenção à necessidade de se agregar, aos critérios objetivos da equivalência e do método hipotético, critérios subjetivos do fato típico: dolo e culpa. Em síntese, para definir a causa do crime (ou as causas) é insuficiente a investigação da causalidade objetiva do fato, sendo imprescindível a causalidade subjetiva ou psíquica, pois a causa antecedente ao crime só será relevante e considerada para o direito penal se houver dolo e culpa por parte do agente que de alguma forma participou do desdobramento causal que culminou no resultado delitivo. Tal perspectiva atende ao princípio da responsabilidade subjetiva e ao princípio da ofensividade, integrantes da política-criminal do direito penal de um Estado democrático de direito.

Nesse jaez, além dos aspectos objetivos utilizados pela teoria da equivalência dos antecedentes causais e pelo critério da eliminação hipotética, também deve ser observado o aspecto subjetivo, com a verificação de dolo e culpa nas condutas que eventualmente contribuíram para o resultado do crime. Tal entendimento, no repisado exemplo utilizado, impedem que os pais do agente responsável pelos disparos da arma de fogo, e que tiraram a vida de alguém, respondam criminalmente pelo delito cometido pelo filho, uma vez que quando o conceberam, certamente, não agiram com dolo ou culpa em relação ao crime futuro. Em outras palavras, mesmo a conduta tendo contribuído para o resultado crime, ela apenas seria considerada causa se fosse praticada com dolo ou culpa.

Em relação à hipótese de exclusão do nexo de causalidade, prevista no §1º do artigo 13 do Código Penal, o tema será reservado a um segundo texto.

A IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DO PROCESSO PENAL A PARTIR DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Não há dúvidas, em um Estado Democrático de Direito o estudo do processo penal deve começar do texto constitucional. A Carta Magna define o sistema processual adotado e, também em razão disto, revela ao legislador e ao interprete as garantias mínimas que devem ser reservadas para aqueles sobre os quais recai a persecução penal. No ordenamento jurídico brasileiro, a necessidade da leitura constitucional do processo penal fica ainda mais evidente quando se atenta ao fato de que o principal diploma processual vigente é anterior (1941) à atual ordem constitucional (1988).

Em vigor, o Código de Processo Penal é de 1941, tendo sido inspirado na legislação processual penal italiana da década de 30, ou seja, é baseado em um modelo jurídico fascista, portanto, ditatorial. Apesar de já ter sido alterado inúmeras vezes, no que o deixa parecido a uma verdadeira “colcha de retalhos”, o Código de Processo Penal ainda possui parte considerável de seus institutos baseada em um modelo autoritário, de natureza explicitamente inquisitiva.

A Constituição Federal de 1988 instaurou um modelo constitucional democrático, alterando profundamente a perspectiva e os limites de vários institutos que se relacionam ao processo penal. Nesse contexto, a persecução penal, como instrumento de aplicação da ultima ratio do Estado (direito penal), passa a tratar o imputado não mais como objeto de prova, mas como sujeito de direitos. Na nova ordem constitucional, a tutela jurisdicional aplica a lei penal através de um processo racional que observa os direitos humanos, materializados no texto constitucional no rol de garantias individuais previsto no artigo 5º da Constituição.

Por essas razões, aqui analisadas de forma sucinta e objetiva, é fundamental realizar o estudo do processo penal a partir dos princípios previstos na Constituição Federal de 1988. Assim, é dado ao processo penal instrumentalidade constitucional, disciplinando o exercício do poder jurisdicional do Estado, bem como a relação jurídica processual das partes processuais, sob à luz das garantias fundamentais previstas na Constituição Federal. De acordo com a doutrina, com essas bases dogmáticas, desenvolve-se o chamado processo penal constitucional.

A Constituição Federal, dentre a matérias clássicas que compõem o seu núcleo intangível (cláusulas pétreas), prevê os direitos e garantias fundamentais do homem, potencialmente valorizados pelo constituinte. Essa valorização do homem, peculiar do sistema democrático, leva à necessidade de protegê-lo contra o Estado arbitrário, que se faz presente todas as vezes que atua desrespeitando garantias humanas mínimas. Assegurando a efetividade das garantias constitucionais, o processo penal limita o poder de punir de Estado, impedindo a sua arbitrariedade. Por exemplo, impede a condenação de alguém sem o exercício da ampla defesa e do contraditório; torna nulo um decreto prisional que não esteja fundamentado; invalida uma condenação que notadamente contraria as provas produzidas nos autos da ação penal, etc.. Ao assegurar o respeito a todas as garantias fundamentais previstas na Constituição, o processo penal se torna um instrumento que legitima o poder de punir do Estado.

Desse modo, o exercício do direito de punir (jus puniendi) pelo Estado, em relação a alguém acusado de cometer um crime, só é legítimo (constitucional) quando amparado por um devido processo que efetive as garantias fundamentais previstas na Constituição. Estas garantias, que estão previstas no artigo 5º da Carta Magna, formam um conjunto de princípios gerais que sustenta a base do processo penal, orientando a criação, interpretação e aplicação das regras processuais. A doutrina, em sua maioria, destaca quatro importantes princípios, retirados das garantias constitucionais, que de forma global estruturam o processo penal: juiz natural, presunção de inocência, contraditório e ampla defesa.

Portanto, o processo penal é um verdadeiro sistema de garantias, o que ressalta a importância de iniciar o seu estudo a partir dos princípios constitucionais, que devem ser observados, por exemplo, nas regras que disciplinam a investigação policial, ação penal, prisões provisórias, sistema de provas, decisões judiciais, etc..

A ANTINOMIA APARENTE E OS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE, SUBSIDIARIEDADE, CONSUNÇÃO E ALTERNATIVIDADE

Antinomia é a existência de duas ou mais normas legais incompatíveis entre si e aplicáveis ao mesmo fato. Na realidade, antinomia é o fenômeno oposto da anomia, que gera a chamada lacuna legal, em razão da ausência de norma legal aplicável a determinado fato. Na antinomia, que é o “excesso” de normas (e não a ausência), gera-se um conflito entre elas, que pode ser real ou aparente.  O conflito real de normas ocorre na chamada antinomia real, que é configurada quando o ordenamento jurídico não prevê uma solução ao conflito, que acaba sendo resolvido pela doutrina e jurisprudência com soluções casuísticas. Como exemplo, vislumbra-se um fato que apresenta um embate entre o direito constitucional à vida e o direito constitucional à liberdade de crença religiosa. A solução será doutrinária e jurisprudencial, de acordo com o caso concreto. Já a antinomia aparente se materializa quando o ordenamento jurídico prevê uma solução ao conflito de normas (conflito aparente), pois a resolução reside nas próprias normas conflituosas, que deverão ser interpretadas à luz do caso concreto. O conflito é considerado aparente justamente por isso, porque na realidade não há conflito, já que basta interpretar as normas para se eleger qual prevalecerá. No direito penal o conflito aparente de normas é solucionado por regras de interpretação definidas por quatro princípios específicos: princípio da especialidade, da subsidiariedade, da subsunção e da alternatividade.

O princípio da especialidade resolve o conflito aparente entre uma norma que traz elementos especializantes em relação à outra norma. O conflito é entre uma norma especial e uma norma geral. Neste caso, o princípio da especialidade orienta que a primeira (especial) afasta a segunda (geral), porque é especial em relação a ela. É o conflito, por exemplo, entre um tipo penal simples e um tipo penal qualificado (furto simples e furto qualificado, estupro simples e estupro qualificado, etc.). Estando presentes todos os elementos do tipo penal qualificado, a sua aplicação prevalecerá sobre o tipo penal simples.

De outro norte, caso o conflito aparente ocorra entre uma norma mais ampla e mais grave do que a outra, o critério de interpretação de ambas se dará pelo princípio da subsidiariedade. Neste caso, essas normas são denominadas, no conflito, de norma primária e norma subsidiária. A norma subsidiária (menos ampla e menos grave) somente será aplicada quando não for possível a aplicação da norma primária (mais ampla e mais grave). Explica-se: a norma subsidiária é a norma penal que descreve como crime autônomo fato que é tipificado como parte da execução de um crime cuja norma penal incriminadora é mais ampla e mais grave, sendo considerada norma primária. Neste passo, na realidade, o conteúdo da norma primária abrange a conduta prevista na norma subsidiária como uma das fases de sua execução. É o exemplo do conflito entre o crime de constrangimento ilegal (norma primária) e o crime de ameaça (norma subsidiária); entre o crime de roubo (norma primária) e o crime de lesão corporal (norma subsidiária); entre o crime de extorsão mediante sequestro (norma primária) e o crime de sequestro (norma subsidiária).

Tem-se, ainda, a aplicação do princípio da consunção, que resolve conflito aparente de normas em relação a um fato mais amplo e mais grave do que o outro. De acordo com a regra de interpretação fixada pelo princípio, a norma a ser aplicada é aquela que tipifica o fato mais amplo e mais grave, que absorverá o fato menos amplo e menos grave, que é tipificado em outra norma penal incriminadora. Em outras palavras, na consunção, sem recorrer às normas, compara-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve todos os demais, menos graves. O fato principal absorve o acessório, sendo aplicada, então, a norma penal que o tipifica. A aplicação deste princípio é feita nos casos de crime progressivo, progressão criminosa, antefato não punível e pós-fato não punível.

O chamado crime progressivo ocorre quando o agente objetivando desde o início produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico. Percebe-se que há uma única conduta comandada por uma só vontade, mas constituída por diversos atos (crime plurissubsistente). O último ato, causador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores, que acarretam violações em menor grau. Por exemplo, Fulano se arma com uma faca para matar Ciclano; na investida desfere contra a vítima dez facadas, até matá-lo. Neste caso temos vários lesões corporais e um homicídio envolvidos em uma só ação e em uma só vontade (matar). Com a aplicação do princípio da consunção, Fulano responderá apenas pelo homicídio, que, como fato mais amplo e mais grave que é, absorve os anteriores (lesões corporais).

Na progressão criminosa, por sua vez, o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar a sua agressão produzindo outro resultado com ofensa mais grave. Há aqui o chamado dolo geral, que se constitui em vontades sucessivas. Vamos ao exemplo: Fulano quer apenas ferir Ciclano, para tanto desfere uma facada em sua perna; após realizar a sua vontade de ferir, Fulano decide matar João (nova vontade), “cravando-lhe” a faca no peito (nova conduta), que é a causa da morte. Neste caso, temos um concurso de vontades, pois Fulano agiu com dolos sucessivos e autônomos, porém, dentro de um mesmo contexto e contra o mesmo bem jurídico. Há aqui duas condutas, dois resultados e duas vontades. Pela consunção, o crime mais grave absorverá o crime menos grave.

Nem toda doutrina acrescenta como hipóteses o antefato impunível e o pós-fato impunível, por entender que estão implícitos no crime progressivo ou na progressão criminosa. É o como entendem Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez. Mas, por preferir pecar pelo excesso, tratemos de forma individualizada também os dois fenômenos. No antefato impunível (ante factum não punível), um fato anterior menos grave é praticado como meio necessário para a realização de outro posterior mais grave. Por exemplo, o agente encontra um cheque na rua e pretende aplicar um estelionato; para tanto falsifica uma assinatura no título. Neste caso o crime de falso é meio necessário para a prática do crime de estelionato, sendo o primeiro absorvido pelo último (consunção). No pós-fato impunível (post factum não punível), após realizar a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico, visando apenas obter um proveito da prática anterior. O fato posterior é tomado como mero exaurimento do delito. Exemplo: após o furto, o agente vende a coisa subtraída. O fato posterior (venda) será absorvido pelo fato anterior que pretendia exaurir (venda do produto do furto).

Por último, tem-se o princípio da alternatividade. Com ele, é resolvido o conflito interno (aparente) existente no núcleo de uma única norma, que prevê uma pluralidade de condutas para a tipificação de um único crime. É o caso dos chamados tipos mistos alternativos, que tratam de crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Exemplo mais emblemático: crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006, que possui dezoito verbos nucleares em seu tipo, ou seja, dezoito condutas diferentes que tipificam o crime de tráfico. Com a aplicação da alternatividade, como critério de interpretação, caso agente pratique mais de um dos verbos do núcleo do tipo dentro do mesmo contexto fático (nexo de causalidade), será punido por apenas uma conduta, configurando apenas um crime.

Para uma melhor compreensão da aplicação de cada princípio a casos concretos, segue em anexo um quadro comparativo, que espero auxiliar na compreensão da matéria, em especial na tarefa de distinguir o modo de usar cada princípio perante conflitos aparentes de normas (antinomia aparente).

Antinomia aparente – Princípios

BREVÍSSIMO ENSAIO DA DOUTRINA FUNCIONALISTA DO DIREITO PENAL

A teoria funcionalista começou a se desenvolver a partir de 1970, tendo como expoentes os juristas alemães Claus Roxin e Gunther Jakobs. O sistema funcional defendia a existência de uma unidade sistêmica entre política criminal e direto penal, idealizando que a formação do sistema jurídico penal deve ter como ponto de partida a finalidade do direito, e não realidades ontológicas previamente conhecidas. Para o funcionalismo o direito penal deve ser estruturado, desenvolvido, interpretado e aplicado a partir de suas finalidades precípuas. Como o próprio nome está a induzir, o funcionalismo parte dos pressupostos político-criminais ligados diretamente às funções do direito penal, principalmente no que diz respeito à chamada teoria dos fins da pena.

A unidade entre direito penal e política criminal iniciava a submissão do rigor da dogmática penal aos fins do direito penal, pois o tecnicismo passou a ceder espaço à política criminal. A tarefa de adequação típica deixar de ser um exercício rígido de lógica formal, no qual se comparam elementos concretos com abstratos para realizar a necessária subsunção do fato ao modelo. A dogmática e o tecnicismo jurídico interagem em mesmo nível de importância com os fins superiores do direito penal. As regras jurídicas passam a disputar sua antiga preponderância com a sociologia. O pensamento dogmático-jurídico penal se volta para a exigência de uma construção conceitual que atenda aos fins do direto penal.

Dessa forma, o sistema de normas resulta de uma valoração prévia, na qual o formalismo e a lógica jurídica ficam em segundo plano, atrás dos fins precípuos da norma. Nesse sentido, as soluções dogmáticas incompatíveis com a função primordial do direito devem ser afastadas, mantendo-se apenas as de ordem político-criminal. Os rumos da política criminal que embalam a aplicação do direito são definidos de acordo com outras duas grandes correntes que dividem o funcionalismo: funcionalismo teleológico de Roxin e o funcionalismo sistêmico de Jakobs. Apesar de prezarem pela unidade sistêmica entre direito penal e política criminal, criando um sistema racional-final, tendo cada corrente a sua concepção de quais seriam as finalidade superiores do direito penal.

Para o funcionalismo teleológico de Roxin a finalidade precípua do direito penal é a proteção de bens jurídicos essenciais. A política criminal tem como norte a tutela dos bens jurídicos mais relevantes à sociedade. O sistema penal deve ser estruturado de acordo com tal finalidade, pois o tecnicismo e a dogmática jurídica cedem nas divergências operadas entre a interpretação formal da norma e a interpretação que leve em consideração a valoração do bem juridicamente protegido. O funcionalismo de Roxin desenvolvia junto às suas idéias a aplicação do princípio da intervenção mínima do Estado, considerando, em contrapartida, o princípio da insignificância na construção e interpretação dos modelos criminais. Considera-se a conduta criminosa como comportamento humano voluntário, orientado pelo princípio da intervenção mínima, que causa intolerável e relevante lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado.

A escola funcionalista sistêmica de Jakob estabelecia que a finalidade do direito penal era de proteção à efetividade do sistema, ou seja, era garantir a força e a eficácia das normas penais. A conduta criminosa é um comportamento humano voluntário que desafia o império da lei, sendo a sua reprimenda verdadeira ratificação da vigência e da força normativa da legislação penal. Ao contrário de Roxin, para Jakob a função principal do direito penal não é a proteção de bens jurídicos, uma vez que quando o Estado atua com o jus puniendi o bem jurídico tutelado já fora violado, cabendo apenas a demonstração ao transgressor de que a norma lhe imporá conseqüências, pois ela está em pleno vigor.

Para o funcionalismo sistêmico de Jakobs, aquele que pratica uma conduta criminosa é classificado como uma “não-pessoa“, que seria uma categoria de indivíduos que são fechados em relação às leis, e em virtude deste comportamento se deve entender que se trata de indivíduo que não aceita participar do Estado. Neste sentido, só estariam dispostos a participar da sociedade organizada aqueles que reconhecem e cumprem as regras sociais impostas pela própria coletividade. Em virtude disto, o criminoso é um inimigo do Estado, e, por não se encaixar na sistemática social, a ele são negadas determinadas garantias e direitos fundamentais. Cria-se, assim, no funcionalismo sistêmico, o direito penal do inimigo, que estrutura um direito penal mais rigoroso em razão de enxergar no infrator um inimigo da sociedade. Para essa política criminal, aquele que viola o sistema jurídico não aceita e não reconhece as regras sociais, não possuindo o direito de invocá-las para a sua própria proteção. Os direitos e garantias individuais são prerrogativas daqueles que participam do Estado. Com efeito, o direito penal do inimigo, entre outros pontos, consiste em antecipar a punibilidade da conduta tipificando atos preparatórios, criar tipos penais que prevejam crimes de perigo e de mera conduta, prever penas desproporcionais, restringir garantias penais e processuais e criar as chamadas “leis de combate”, entre outras pecualiaridades. Este tema, “direito penal do inimigo”, merece um texto a parte, que deixo para outra oportunidade.

BREVE ENSAIO: PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, RESERVA LEGAL, ANTERIORIDADE E TAXATIVIDADE

Princípios com fundamentação dogmática localizada nos mesmos dispositivos normativos, este quarteto vez ou outra suscita dúvidas quanto ao conteúdo e extensão de cada um. Definitivamente, não se tratam de sinônimos (pelo menos de acordo com o senso majoritário), muito menos estão distantes um dos outros, pois mantêm relação de complementariedade. Para esclarecê-los, dentro do limitado espaço que este breve ensaio se constrói, comecemos pela leitura das fontes normativas dos princípios destacados. Reza o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal que “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.“. Praticamente com o mesmo texto normativo (se não fosse pela pontuação utilizada), segue o artigo 1º do Código Penal com a seguinte redação “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.“. Vale anotar que a Convenção Americana de Direitos Humanos também prevê expressamente a regra do nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, fazendo-o em seu artigo 9º.

Levemos em consideração o entendimento dominante na doutrina penal moderna, dispensando as correntes menores, o que se faz para preservar a objetividade que se pretende empregar neste breve texto, que não tem a pretensão de substituir o sempre necessário estudo da doutrina, especialmente no que diz respeito aos princípios que dão estrutura ao direito penal. Em primeiro lugar, cabe destacar a relação entre legalidade, reserva legal e anterioridade. O princípio da legalidade, pode-se dizer, é a conjugação da regra da reserva legal com a regra da anterioridade da lei penal, conforme se evidencia no inciso XXXIX do artigo 5º da Carta Magna e no artigo 1º do Código Penal. Os dois dispositivos somente permitem considerar uma conduta como criminosa quando esta estiver tipificada (criminalizada) por lei (reserva legal) que seja anterior  ao fato a ser analisado (anterioridade). Do mesmo modo ocorre com a pena, que só é legítima quando houver prévia (anterioridade) cominação legal (reserva legal). Logo, os princípios da reserva legal e da anterioridade, apesar de poderem ser estudados de maneira autônoma, estão implícitos no princípio da legalidade, pois fazem parte de seu conteúdo. Por consequência, considerando que o artigo 5º, XXXIX, da Constituição e o artigo 1º do Código Penal preveem o princípio da legalidade, estabelecendo o seu conteúdo normativo, pode-se afirmar que legalidade, reserva legal e anterioridade estão previstos expressamente nos mesmos dispositivos.

Esclarecida essa relação, pode-se, sem receio de confusão, definir cada um deles de forma independente, e ampliando um pouco mais o seu conteúdo de acordo com as especificidades e abrangências de cada um. De forma mais ampla, em harmonia com todo o ordenamento jurídico, em especial o constitucional, o princípio da reserva legal, ao exigir lei para tipificar condutas, determina que somente lei em sentido estrito (lei ordinária ou complementar) pode criar regras de direito penal, sendo estas, por isso, sempre emanadas do órgão estatal que detém a parcela de soberania competente para inovar na ordem jurídica, legitimada pela vontade do povo. Lei penal é lex Populi, pois, em um Estado que se rege pela legalidade (Estado de Direito), o povo é quem deve definir quais são as condutas serão consideradas infrações penais perante a sociedade. No Estado brasileiro, o povo cria as suas normas penais através de seus representantes eleitos, que compõem o Congresso Nacional. A regra da reserva legal veda, por exemplo, que medida provisória (há divergência, minoritária), lei delegada e resolução versem sobre matéria penal. Esta compreensão ampla do princípio da reserva legal (que integra o conteúdo do princípio da legalidade), é materializada na harmonia constitucional entre os artigos 5º, XXXIX, e 62, § 1º, II, b.

Já o princípio da anterioridade determina que a lei penal deve ser anterior ao fato que busca incriminar. Em outras palavras, é necessário que a lei penal já esteja em vigor na data em que o fato que tipifica é praticado (regra do tempus regit actum). Um fato só é considerado reprovável pelo ordenamento jurídico penal se era considerado como tal pela lei penal à época de seu acontecimento. O princípio da anterioridade define como regra a irretroatividade de lei penal, mas apenas quando se tratar de novatio legis in pejus (lei nova que prejudica o réu), pois admite-se excepcionalmente a regra da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu (novatio legis in mellius).

Destarte, conhecendo o conteúdo dos princípios da reserva anterioridade e da anterioridade, podemos definir o princípio da legalidade como aquele que determina que uma conduta humana somente poderá ser considerada criminosa quando à época de sua prática já existia lei em sentido estrito tipificando-a como infração penal. Fica evidente, por seu próprio conteúdo, que o princípio da legalidade é verdadeira medida limitadora do exercício do direito de punir do Estado, constituindo seu principal instrumento de política-criminal, que, por exemplo, impede o Estado-legislador de legislar em matéria penal sem obedecer o devido processo legislativo previsto na Constituição Federal para as leis ordinária e complementar; e impede o Estado-juiz de retroagir lei penal mais severa para atingir fatos pretéritos, em prejuízo ao acusado. Não é à toa que a previsão da legalidade é feita no artigo 5º da Lei Maior, que estabelece, em cláusulas pétreas, direitos e garantias fundamentais. É nessa perspectiva, de ser uma garantia fundamental, que o princípio da legalidade atribui à lei penal cinco caraterísticas essenciais: anterior, escrita, estrita, taxativa e necessária. Neste ponto, chegamos ao último princípio a ser analisado: taxatividade.

O princípio da taxatividade está implícito no princípio da reserva legal e, por consequência, no princípio da legalidade. A taxatividade exige que a lei penal seja, entre outras características, taxativa (certa). Isso significa que a lei penal deve trazer descrição pormenorizada de seus elementos essenciais e circunstanciais para que se permita a proibição inquestionável de determinada conduta. O princípio da taxatividade impede que a lei penal seja ambígua ou apresente descrição imprecisa ou vaga, situações que podem favorecer interpretações arbitrárias da lei penal. A taxatividade da lei penal garante a segurança jurídica, pois espanca qualquer dúvida em relação às condutas que podem ou não ser praticadas. São estas as premissas necessárias para iniciar o estudo completo dos princípios da legalidade, reserva legal, anterioridade e da taxatividade.

APONTAMENTOS DA PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

Tema que sempre foi motivo de debates no Processo Penal, a participação do parquet na investigação criminal está novamente em evidência. A matéria está sendo discutida no plenário do Supremo Tribunal Federal e é objeto de um projeto de emenda constitucional em trâmite no Congresso Nacional. Pretendo aqui expor objetivamente o atual contexto da questão, em caráter informativo, sem qualquer juízo de valor, que deixo para um próximo texto.

Da celeuma, é importante destacar os pontos pacíficos, que não enfrentam questionamentos, mesmo porque amparados expressamente no ordenamento jurídico: o Ministério Público pode participar da investigação criminal requisitando a abertura do inquérito policial e a realização de diligências necessárias à autoridade policial (artigo 129, VIII, da CF/88 e artigos 5º, II, e 13, II, do CPP). Portanto, pode-se concluir que não há discordância quanto à possibilidade de acompanhamento das investigações policiais pelo Ministério Público, a quem, inclusive, não cabe qualquer espécie de sigilo dos autos do inquérito. Não poderia ser diferente, já que o constituinte e o legislador, nestas duas situações, editaram normas claras e objetivas, reduzindo os espaços para interpretações dissidentes.

Definido o ponto de conforto da doutrina e da jurisprudência, cabe definir o ponto controverso, causador das discussões dogmáticas sobre o assunto: a titularidade de poder investigatório pelo Ministério Público. Acompanhar a investigação não é a mesma coisa do que presidi-la, e aqui se localiza o debate. Existem duas correntes que travam verdadeira “queda de braço” sobre a orientação correta.

A corrente favorável ao poder investigatório do parquet defende que o artigo 129 da Constituição Federal, em seu inciso I, ao atribuir explicitamente ao Ministério Público o poder de acusar (no sentido de promover a ação penal de iniciativa pública), acabou por atribuir implicitamente o poder de investigar, pois, de acordo com a Teoria dos Poderes Implícitos (proveniente no direito estadunidense), “quem pode mais, pode o menos”, ou, no caso, quem pode acusar, pode investigar. Nesse sentido, a Carta Magna garantiria ao Ministério Público todos os instrumentos necessários para o exercício de suas funções institucionais, como ocorreria com os meios de investigação criminal, que poderiam ser utilizados pelo parquet para buscar maior eficiência na sua futura acusação. Aliado a isto, aponta-se ainda que o poder investigatório do Ministério Público é assegurado fundamentalmente em crimes contra Administração Pública e aqueles cometidos por autoridades ou agentes policiais, o que justifica-se pelo encargo constitucional lhe dado de ser o protetor da cidadania, devendo zelar pelo respeito aos Poderes Públicos (art. 129, II) e realizar o controle externo da atividade policial (art. 129, VII). Na doutrina, favoráveis ao poder investigatório do Ministério Público, podem ser citados Alexandre de Moraes, José Frederico Marques e Júlio Fabbrini Mirabete. Também com esse entendimento, segue a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, que tem jurisprudência sólida e favorável à possibilidade do exercício do poder investigatório pelo Ministério Público, que, nas convicções externadas em seus julgados, pode ser exercido de forma subsidiária em relação a determinados crimes (ex.: crimes de polícia e crimes contra a Administração Pública), e atendendo as mesmas regras procedimentais do inquérito policial.

Já do lado da corrente contrária, é abraçada a argumentação de que a Constituição Federal, em especial na análise do seu artigo 129, não atribuiu poder investigatório para o Ministério Público, mas apenas acusatório. Argumenta que, se assim quisesse o constituinte, teria feito de forma expressa, como fez com o poder de acusar no inciso I do artigo 129. Além disso, atribuir poder investigatório ao parquet poderia permitir uma concentração indesejável de poderes ao órgão, viabilizando o eventual uso abusivo; prejudicaria a sua imparcialidade institucional; usurparia função essencial dos órgãos policiais; e afetaria a necessária paridade de armas no contraditório com a defesa. Adeptos dessa linha de pensamento: Guilherme de Souza Nucci, José Carlos Fragoso, Miguel Reale Júnior e José Carlos Fragoso.

Por último, importante anotar dois fatos atuais que permeiam o tema: o Re 593.727/MG e a PEC 37/2011. O Recurso Extraordinário, que teve repercussão geral reconhecida, foi apresentado pelo ex-prefeito de Ipanema (Minas Gerais), em ação penal em que é acusado por crime de responsabilidade pelo eventual descumprimento do pagamento de precatórios determinado pelo Poder Judiciário. A defesa, na insurgência recursal, pretende (em suma) a anulação do processo questionando a legitimidade do parquet para realizar os atos de investigação. Até o momento, dos oitos ministros que já votaram, sete se manifestaram no sentido de confirmar a constitucionalidade do poder investigatório do Ministério Público, encontrando-se suspenso o julgamento em razão do pedido de vista do Ministro Marco Aurélio. Também tramita do Supremo o HC 84.548, que discute a mesma matéria jurídica, e igualmente encontra-se suspenso, com pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski.

A PEC 37/2011, apelidada como “PEC da impunidade”, foi aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, em 21 de novembro de 2012, e seguiu para votação em plenário pelos parlamentares, para após, seguir para votação no Senado Federal. Entre outras alterações, a PEC altera o texto constitucional para retirar o poder de investigação do Ministério Público, e também de outras instituições, limitando-o aos órgãos policiais civis e federais. A proposta de emenda à Constituição vem sendo ferrenhamente criticada por vários setores do Estado (membros do Ministério Público, da Magistratura, da Polícia Federal) e da sociedade (CNBB), e já foi alvo até de um manifesto da Associação de Magistrados e Procuradores de Justiça Europeus, a Magistrats Européens pour la Democratie et les Libertés (MEDEL).