BREVÍSSIMO ENSAIO DA DOUTRINA FUNCIONALISTA DO DIREITO PENAL

A teoria funcionalista começou a se desenvolver a partir de 1970, tendo como expoentes os juristas alemães Claus Roxin e Gunther Jakobs. O sistema funcional defendia a existência de uma unidade sistêmica entre política criminal e direto penal, idealizando que a formação do sistema jurídico penal deve ter como ponto de partida a finalidade do direito, e não realidades ontológicas previamente conhecidas. Para o funcionalismo o direito penal deve ser estruturado, desenvolvido, interpretado e aplicado a partir de suas finalidades precípuas. Como o próprio nome está a induzir, o funcionalismo parte dos pressupostos político-criminais ligados diretamente às funções do direito penal, principalmente no que diz respeito à chamada teoria dos fins da pena.

A unidade entre direito penal e política criminal iniciava a submissão do rigor da dogmática penal aos fins do direito penal, pois o tecnicismo passou a ceder espaço à política criminal. A tarefa de adequação típica deixar de ser um exercício rígido de lógica formal, no qual se comparam elementos concretos com abstratos para realizar a necessária subsunção do fato ao modelo. A dogmática e o tecnicismo jurídico interagem em mesmo nível de importância com os fins superiores do direito penal. As regras jurídicas passam a disputar sua antiga preponderância com a sociologia. O pensamento dogmático-jurídico penal se volta para a exigência de uma construção conceitual que atenda aos fins do direto penal.

Dessa forma, o sistema de normas resulta de uma valoração prévia, na qual o formalismo e a lógica jurídica ficam em segundo plano, atrás dos fins precípuos da norma. Nesse sentido, as soluções dogmáticas incompatíveis com a função primordial do direito devem ser afastadas, mantendo-se apenas as de ordem político-criminal. Os rumos da política criminal que embalam a aplicação do direito são definidos de acordo com outras duas grandes correntes que dividem o funcionalismo: funcionalismo teleológico de Roxin e o funcionalismo sistêmico de Jakobs. Apesar de prezarem pela unidade sistêmica entre direito penal e política criminal, criando um sistema racional-final, tendo cada corrente a sua concepção de quais seriam as finalidade superiores do direito penal.

Para o funcionalismo teleológico de Roxin a finalidade precípua do direito penal é a proteção de bens jurídicos essenciais. A política criminal tem como norte a tutela dos bens jurídicos mais relevantes à sociedade. O sistema penal deve ser estruturado de acordo com tal finalidade, pois o tecnicismo e a dogmática jurídica cedem nas divergências operadas entre a interpretação formal da norma e a interpretação que leve em consideração a valoração do bem juridicamente protegido. O funcionalismo de Roxin desenvolvia junto às suas idéias a aplicação do princípio da intervenção mínima do Estado, considerando, em contrapartida, o princípio da insignificância na construção e interpretação dos modelos criminais. Considera-se a conduta criminosa como comportamento humano voluntário, orientado pelo princípio da intervenção mínima, que causa intolerável e relevante lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado.

A escola funcionalista sistêmica de Jakob estabelecia que a finalidade do direito penal era de proteção à efetividade do sistema, ou seja, era garantir a força e a eficácia das normas penais. A conduta criminosa é um comportamento humano voluntário que desafia o império da lei, sendo a sua reprimenda verdadeira ratificação da vigência e da força normativa da legislação penal. Ao contrário de Roxin, para Jakob a função principal do direito penal não é a proteção de bens jurídicos, uma vez que quando o Estado atua com o jus puniendi o bem jurídico tutelado já fora violado, cabendo apenas a demonstração ao transgressor de que a norma lhe imporá conseqüências, pois ela está em pleno vigor.

Para o funcionalismo sistêmico de Jakobs, aquele que pratica uma conduta criminosa é classificado como uma “não-pessoa“, que seria uma categoria de indivíduos que são fechados em relação às leis, e em virtude deste comportamento se deve entender que se trata de indivíduo que não aceita participar do Estado. Neste sentido, só estariam dispostos a participar da sociedade organizada aqueles que reconhecem e cumprem as regras sociais impostas pela própria coletividade. Em virtude disto, o criminoso é um inimigo do Estado, e, por não se encaixar na sistemática social, a ele são negadas determinadas garantias e direitos fundamentais. Cria-se, assim, no funcionalismo sistêmico, o direito penal do inimigo, que estrutura um direito penal mais rigoroso em razão de enxergar no infrator um inimigo da sociedade. Para essa política criminal, aquele que viola o sistema jurídico não aceita e não reconhece as regras sociais, não possuindo o direito de invocá-las para a sua própria proteção. Os direitos e garantias individuais são prerrogativas daqueles que participam do Estado. Com efeito, o direito penal do inimigo, entre outros pontos, consiste em antecipar a punibilidade da conduta tipificando atos preparatórios, criar tipos penais que prevejam crimes de perigo e de mera conduta, prever penas desproporcionais, restringir garantias penais e processuais e criar as chamadas “leis de combate”, entre outras pecualiaridades. Este tema, “direito penal do inimigo”, merece um texto a parte, que deixo para outra oportunidade.

BREVE ENSAIO: PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, RESERVA LEGAL, ANTERIORIDADE E TAXATIVIDADE

Princípios com fundamentação dogmática localizada nos mesmos dispositivos normativos, este quarteto vez ou outra suscita dúvidas quanto ao conteúdo e extensão de cada um. Definitivamente, não se tratam de sinônimos (pelo menos de acordo com o senso majoritário), muito menos estão distantes um dos outros, pois mantêm relação de complementariedade. Para esclarecê-los, dentro do limitado espaço que este breve ensaio se constrói, comecemos pela leitura das fontes normativas dos princípios destacados. Reza o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal que “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.“. Praticamente com o mesmo texto normativo (se não fosse pela pontuação utilizada), segue o artigo 1º do Código Penal com a seguinte redação “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.“. Vale anotar que a Convenção Americana de Direitos Humanos também prevê expressamente a regra do nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, fazendo-o em seu artigo 9º.

Levemos em consideração o entendimento dominante na doutrina penal moderna, dispensando as correntes menores, o que se faz para preservar a objetividade que se pretende empregar neste breve texto, que não tem a pretensão de substituir o sempre necessário estudo da doutrina, especialmente no que diz respeito aos princípios que dão estrutura ao direito penal. Em primeiro lugar, cabe destacar a relação entre legalidade, reserva legal e anterioridade. O princípio da legalidade, pode-se dizer, é a conjugação da regra da reserva legal com a regra da anterioridade da lei penal, conforme se evidencia no inciso XXXIX do artigo 5º da Carta Magna e no artigo 1º do Código Penal. Os dois dispositivos somente permitem considerar uma conduta como criminosa quando esta estiver tipificada (criminalizada) por lei (reserva legal) que seja anterior  ao fato a ser analisado (anterioridade). Do mesmo modo ocorre com a pena, que só é legítima quando houver prévia (anterioridade) cominação legal (reserva legal). Logo, os princípios da reserva legal e da anterioridade, apesar de poderem ser estudados de maneira autônoma, estão implícitos no princípio da legalidade, pois fazem parte de seu conteúdo. Por consequência, considerando que o artigo 5º, XXXIX, da Constituição e o artigo 1º do Código Penal preveem o princípio da legalidade, estabelecendo o seu conteúdo normativo, pode-se afirmar que legalidade, reserva legal e anterioridade estão previstos expressamente nos mesmos dispositivos.

Esclarecida essa relação, pode-se, sem receio de confusão, definir cada um deles de forma independente, e ampliando um pouco mais o seu conteúdo de acordo com as especificidades e abrangências de cada um. De forma mais ampla, em harmonia com todo o ordenamento jurídico, em especial o constitucional, o princípio da reserva legal, ao exigir lei para tipificar condutas, determina que somente lei em sentido estrito (lei ordinária ou complementar) pode criar regras de direito penal, sendo estas, por isso, sempre emanadas do órgão estatal que detém a parcela de soberania competente para inovar na ordem jurídica, legitimada pela vontade do povo. Lei penal é lex Populi, pois, em um Estado que se rege pela legalidade (Estado de Direito), o povo é quem deve definir quais são as condutas serão consideradas infrações penais perante a sociedade. No Estado brasileiro, o povo cria as suas normas penais através de seus representantes eleitos, que compõem o Congresso Nacional. A regra da reserva legal veda, por exemplo, que medida provisória (há divergência, minoritária), lei delegada e resolução versem sobre matéria penal. Esta compreensão ampla do princípio da reserva legal (que integra o conteúdo do princípio da legalidade), é materializada na harmonia constitucional entre os artigos 5º, XXXIX, e 62, § 1º, II, b.

Já o princípio da anterioridade determina que a lei penal deve ser anterior ao fato que busca incriminar. Em outras palavras, é necessário que a lei penal já esteja em vigor na data em que o fato que tipifica é praticado (regra do tempus regit actum). Um fato só é considerado reprovável pelo ordenamento jurídico penal se era considerado como tal pela lei penal à época de seu acontecimento. O princípio da anterioridade define como regra a irretroatividade de lei penal, mas apenas quando se tratar de novatio legis in pejus (lei nova que prejudica o réu), pois admite-se excepcionalmente a regra da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu (novatio legis in mellius).

Destarte, conhecendo o conteúdo dos princípios da reserva anterioridade e da anterioridade, podemos definir o princípio da legalidade como aquele que determina que uma conduta humana somente poderá ser considerada criminosa quando à época de sua prática já existia lei em sentido estrito tipificando-a como infração penal. Fica evidente, por seu próprio conteúdo, que o princípio da legalidade é verdadeira medida limitadora do exercício do direito de punir do Estado, constituindo seu principal instrumento de política-criminal, que, por exemplo, impede o Estado-legislador de legislar em matéria penal sem obedecer o devido processo legislativo previsto na Constituição Federal para as leis ordinária e complementar; e impede o Estado-juiz de retroagir lei penal mais severa para atingir fatos pretéritos, em prejuízo ao acusado. Não é à toa que a previsão da legalidade é feita no artigo 5º da Lei Maior, que estabelece, em cláusulas pétreas, direitos e garantias fundamentais. É nessa perspectiva, de ser uma garantia fundamental, que o princípio da legalidade atribui à lei penal cinco caraterísticas essenciais: anterior, escrita, estrita, taxativa e necessária. Neste ponto, chegamos ao último princípio a ser analisado: taxatividade.

O princípio da taxatividade está implícito no princípio da reserva legal e, por consequência, no princípio da legalidade. A taxatividade exige que a lei penal seja, entre outras características, taxativa (certa). Isso significa que a lei penal deve trazer descrição pormenorizada de seus elementos essenciais e circunstanciais para que se permita a proibição inquestionável de determinada conduta. O princípio da taxatividade impede que a lei penal seja ambígua ou apresente descrição imprecisa ou vaga, situações que podem favorecer interpretações arbitrárias da lei penal. A taxatividade da lei penal garante a segurança jurídica, pois espanca qualquer dúvida em relação às condutas que podem ou não ser praticadas. São estas as premissas necessárias para iniciar o estudo completo dos princípios da legalidade, reserva legal, anterioridade e da taxatividade.

APONTAMENTOS DA PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

Tema que sempre foi motivo de debates no Processo Penal, a participação do parquet na investigação criminal está novamente em evidência. A matéria está sendo discutida no plenário do Supremo Tribunal Federal e é objeto de um projeto de emenda constitucional em trâmite no Congresso Nacional. Pretendo aqui expor objetivamente o atual contexto da questão, em caráter informativo, sem qualquer juízo de valor, que deixo para um próximo texto.

Da celeuma, é importante destacar os pontos pacíficos, que não enfrentam questionamentos, mesmo porque amparados expressamente no ordenamento jurídico: o Ministério Público pode participar da investigação criminal requisitando a abertura do inquérito policial e a realização de diligências necessárias à autoridade policial (artigo 129, VIII, da CF/88 e artigos 5º, II, e 13, II, do CPP). Portanto, pode-se concluir que não há discordância quanto à possibilidade de acompanhamento das investigações policiais pelo Ministério Público, a quem, inclusive, não cabe qualquer espécie de sigilo dos autos do inquérito. Não poderia ser diferente, já que o constituinte e o legislador, nestas duas situações, editaram normas claras e objetivas, reduzindo os espaços para interpretações dissidentes.

Definido o ponto de conforto da doutrina e da jurisprudência, cabe definir o ponto controverso, causador das discussões dogmáticas sobre o assunto: a titularidade de poder investigatório pelo Ministério Público. Acompanhar a investigação não é a mesma coisa do que presidi-la, e aqui se localiza o debate. Existem duas correntes que travam verdadeira “queda de braço” sobre a orientação correta.

A corrente favorável ao poder investigatório do parquet defende que o artigo 129 da Constituição Federal, em seu inciso I, ao atribuir explicitamente ao Ministério Público o poder de acusar (no sentido de promover a ação penal de iniciativa pública), acabou por atribuir implicitamente o poder de investigar, pois, de acordo com a Teoria dos Poderes Implícitos (proveniente no direito estadunidense), “quem pode mais, pode o menos”, ou, no caso, quem pode acusar, pode investigar. Nesse sentido, a Carta Magna garantiria ao Ministério Público todos os instrumentos necessários para o exercício de suas funções institucionais, como ocorreria com os meios de investigação criminal, que poderiam ser utilizados pelo parquet para buscar maior eficiência na sua futura acusação. Aliado a isto, aponta-se ainda que o poder investigatório do Ministério Público é assegurado fundamentalmente em crimes contra Administração Pública e aqueles cometidos por autoridades ou agentes policiais, o que justifica-se pelo encargo constitucional lhe dado de ser o protetor da cidadania, devendo zelar pelo respeito aos Poderes Públicos (art. 129, II) e realizar o controle externo da atividade policial (art. 129, VII). Na doutrina, favoráveis ao poder investigatório do Ministério Público, podem ser citados Alexandre de Moraes, José Frederico Marques e Júlio Fabbrini Mirabete. Também com esse entendimento, segue a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, que tem jurisprudência sólida e favorável à possibilidade do exercício do poder investigatório pelo Ministério Público, que, nas convicções externadas em seus julgados, pode ser exercido de forma subsidiária em relação a determinados crimes (ex.: crimes de polícia e crimes contra a Administração Pública), e atendendo as mesmas regras procedimentais do inquérito policial.

Já do lado da corrente contrária, é abraçada a argumentação de que a Constituição Federal, em especial na análise do seu artigo 129, não atribuiu poder investigatório para o Ministério Público, mas apenas acusatório. Argumenta que, se assim quisesse o constituinte, teria feito de forma expressa, como fez com o poder de acusar no inciso I do artigo 129. Além disso, atribuir poder investigatório ao parquet poderia permitir uma concentração indesejável de poderes ao órgão, viabilizando o eventual uso abusivo; prejudicaria a sua imparcialidade institucional; usurparia função essencial dos órgãos policiais; e afetaria a necessária paridade de armas no contraditório com a defesa. Adeptos dessa linha de pensamento: Guilherme de Souza Nucci, José Carlos Fragoso, Miguel Reale Júnior e José Carlos Fragoso.

Por último, importante anotar dois fatos atuais que permeiam o tema: o Re 593.727/MG e a PEC 37/2011. O Recurso Extraordinário, que teve repercussão geral reconhecida, foi apresentado pelo ex-prefeito de Ipanema (Minas Gerais), em ação penal em que é acusado por crime de responsabilidade pelo eventual descumprimento do pagamento de precatórios determinado pelo Poder Judiciário. A defesa, na insurgência recursal, pretende (em suma) a anulação do processo questionando a legitimidade do parquet para realizar os atos de investigação. Até o momento, dos oitos ministros que já votaram, sete se manifestaram no sentido de confirmar a constitucionalidade do poder investigatório do Ministério Público, encontrando-se suspenso o julgamento em razão do pedido de vista do Ministro Marco Aurélio. Também tramita do Supremo o HC 84.548, que discute a mesma matéria jurídica, e igualmente encontra-se suspenso, com pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski.

A PEC 37/2011, apelidada como “PEC da impunidade”, foi aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, em 21 de novembro de 2012, e seguiu para votação em plenário pelos parlamentares, para após, seguir para votação no Senado Federal. Entre outras alterações, a PEC altera o texto constitucional para retirar o poder de investigação do Ministério Público, e também de outras instituições, limitando-o aos órgãos policiais civis e federais. A proposta de emenda à Constituição vem sendo ferrenhamente criticada por vários setores do Estado (membros do Ministério Público, da Magistratura, da Polícia Federal) e da sociedade (CNBB), e já foi alvo até de um manifesto da Associação de Magistrados e Procuradores de Justiça Europeus, a Magistrats Européens pour la Democratie et les Libertés (MEDEL).