El Ministerio Público de Brasil

Artigo de minha autoria publicado na Revista “Jueces para la Democracia”, da Espanha, vol. 89, julho de 2017. O convite para elaboração do texto e publicação e a indicação do tema foram do professor Perfecto Andrés Ibáñez,  magistrado emérito do Tribunal Supremo da Espanha.

Publicação original: El Ministerio Público de Brasil (JpD)

Versão em português: O Ministério Público do Brasil

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO BRASIL

Resumo: A evolução do Ministério Público no Brasil revela um singular giro institucional ao longo da formação do Estado brasileiro e do amadurecimento democrático de suas instituições. Nesse processo, destaca-se o parquet brasileiro, que adquire no Estado democrático de direito notável independência e liberdade para, preservando a sua função histórica da persecução penal pública, inserida agora na dialética do sistema acusatório, também se tornar um garantidor da ordem jurídica e democrática, na defesa do interesse público primário. Com o objetivo de ser predominantemente informativo, o presente trabalho apresenta o contexto histórico e constitucional do Ministério Público brasileiro, não sem se desviar das controvérsias sobre o seu devido lugar no sistema acusatório.

Palavras-chaves: Ministério Público. Brasil. Constituição. Democracia. Sistema acusatório.

Sumário: 1. Introdução. 2. Notas históricas de uma evolução institucional. 3. O regime democrático e a dignidade constitucional de princípios e garantias institucionais. 4. Funções e um ensaio sobre a sua natureza. 5. O papel democrático no sistema acusatório. 6. Considerações finais.

 

EL MINISTERIO PÚBLICO DE BRASIL

Resumen: La evolución del Ministerio Público en Brasil revela un singular giro institucional a lo largo de la formación del Estado brasileño y de la maduración democrática de sus instituciones. En ese proceso, se destaca el parquet brasileño, que adquiere en el Estado democrático de derecho notable independencia y libertad para, preservando su función histórica de la persecución penal pública, inserta ahora en la dialéctica del sistema acusatorio, también convertirse en un garante del orden jurídico y democrática, en la defensa del interés público primario. Con el objetivo de ser predominantemente informativo, el presente trabajo presenta el contexto histórico y constitucional del Ministerio Público brasileño, no sin desviarse de las controversias sobre su debido lugar en el sistema acusatorio.

Palabras-claves: Ministerio Público. Brasil. Constitución. Democracia. Sistema acusatorio.

Índice: 1. Introducción. 2. Notas históricas de una evolución institucional. 3. El régimen democrático y la dignidad constitucional de principios y garantías institucionales. 4. Funciones y un ensayo sobre su naturaleza. 5. El papel democrático en el sistema acusatorio. 6. Consideraciones finales.

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XIX Semana Jurídica da UFMS/CPTL

Fonte: http://semanajuridicaufms.esy.es/index.php

A tradicional Semana Jurídica do Curso de Direito da UFMS/CPTL (Três Lagoas-MS) ocorrerá este ano nos dias 19, 20 e 21 de Junho. Em sua décima nona edição, o evento tem como objetivo celebrar o curso de Direito recebendo palestrantes de notório saber jurídico em diversas áreas. Durante os três dias serão proferidas palestras sobre temas atuais, onde os ouvintes terão a oportunidade de tirar dúvidas e participar de debates. O evento, voltado para estudantes do curso de Direito e profissionais da área, será realizado no Anfiteatro da Unidade II da UFMS-CPTL.

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PROGRAMAÇÃO

SEGUNDA FEIRA 19 JUNHO

19h30min: Abertura. Palestrante: Flávio Martins
“O novo Constitucionalismo Latino-Americano”

TERÇA FEIRA – 20 JUNHO

08h00min Palestrante: Daniel Colnago
“Tutela Provisória no Novo Código de Processo Civil”

19h30min Palestrante: Raquel Cristina Ferraroni
“Reflexões sobre o ensino jurídico Brasileiro”

QUARTA FEIRA – 21 JUNHO

08h00min Palestrante: Ana Lúcia Keunecke
“Sistema Internacional de Proteção aos Direitos Humanos das Mulheres”

19h30min Palestrante: Marcelo Nerling
“A Construção da Democracia: O Estado no Mundo Vital”

20h30min Palestrante: Marcio Widal
“Processo Penal, Clamor Público e Corrupção”

Inscrições: http://semanajuridicaufms.esy.es/inscricoes.php

Material – Aula “Prática Forense Penal”

A convite da Comissão da Jovem Advocacia da OAB/MS e da Escola Superior de Advocacia (ESA-MS), no Curso “Prática na Jovem Advocacia”, ministrei a aula “Prática Forense Penal”, em 24.04.2017. Para referenciar os temas abordados, dentro do tempo reservado (5 horas/aulas), utilizei os slides que aqui disponibilizo para download.

Download: Slide

Com sala cheia, ESA/MS inicia Curso de Práticas da Advocacia

Por http://www.oabms.org.br, 25.04.2017

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Com sala lotada, a Comissão da Jovem Advocacia (CJA) da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso do Sul (OAB/MS), comemorou a abertura do Curso de Práticas da Advocacia “Mercado x Profissão”.

O evento aconteceu na noite desta segunda-feira (24) na sala da Escola Superior de Advocacia (ESA/MS)

A surpresa foi decorrente do número de inscritos, uma vez que as vagas eram limitadas e a Comissão recebeu mais de 50 inscritos acima do esperado.

 “A aula foi excelente e me surpreendeu o número de inscritos. O professor tratou os aspectos da Prática Forense Penal abordando tudo que a gente necessita para adquirir confiança e segurança na profissão”, pontuou a presidente da CJA Janaína Pouso, ressaltando ainda que recebeu vários elogios pelo projeto.

Segundo a vice-presidente da CJA Janine Delgado, a prática é sempre bem vinda porque mesmo o profissional mais atuante, sempre tem muito a aprender. “Fiquei extremamente feliz com a repercussão, uma vez que, até advogados já experientes se inscreveram no curso. Estamos trabalhando nesse projeto desde 2016 e por isso é muito gratificante ver a sala cheia e ver que as pessoas estão aproveitando e realmente querendo aprender”, destacou.

O advogado Márcio Widal foi o convidado da noite. Ele é graduado pela Universidade Católica Dom Bosco (UCDB), especialista em advocacia pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ) e faz mestrado em “Garantismo e Processo Penal” na Universidade de Girona (Espanha).

O cronograma das aulas acontecerá por todo mês de abril e maio das 19h às 22h na ESA/MS. O curso terá carga horária de 54 horas. Haverá sorteio do livro Vade Mecum.

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Introdução ao estudo dos princípios fundamentais do direito penal relacionados à sua missão

O presente escrito corresponde às notas das aulas ministradas pelo subscritor na Pós-graduação lato sensu de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Inspirar, realizadas nos dias 7 e 8 de abril de 2017, em Campo Grande-MS. Sem pretensão maior, foi destinado a introduzir os tópicos discutidos nas aulas. Versão para download: Texto

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL RELACIONADOS À SUA MISSÃO

Márcio de Campos Widal Filho

           1. Princípios, política criminal e sistema democrático

            Nas palavras de Nilo Batista, sobre os princípios básicos do direito penal, é comum que os autores procurem deduzir tais princípios, seja de seus conceitos de direito penal, seja das conexões deste com outros ramos do direito, seja de “características” do próprio direito penal, ou ainda situá-los como princípios interpretativos[1]. Por certo, os princípios reitores são fundamentais para o estabelecimento da política criminal que rege o sistema penal de determinado Estado. Novamente com Batista é possível definir política criminal como um conjunto de princípios e recomendações para reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação[2].

            Um fundamental exemplo de princípio intimamente ligado às questões de política criminal é o princípio da legalidade[3], previsto expressamente em nosso ordenamento jurídico no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no artigo 1º do Código Penal. O destacado princípio estabelece a regra de que não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal (nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege).

           À guisa de exemplo, em uma perspectiva histórica, nota-se que a política criminal conduzida pelo princípio da legalidade não era seguida pelo direito penal nazista, que, através da Lei de 28.jun.35, alterou o Código Penal alemão para incluir a regra que permitia ser “punido quem comete um fato que a lei declara punível ou que é merecedor de punição segundo o conceito que dá fundamento a uma lei penal e segundo o são sentimento do povo; se ao fato não se puder aplicar nenhuma norma penal determinada, deverá ser ele punido de acordo com a norma cujo conceito fundamental melhor se seja aplicável”.

            Por certo, quando se permite a flexibilização do princípio da legalidade, admitindo, em geral, interpretações extensivas e analogias incriminadoras, estar-se-á muito mais próximo de um direto penal autoritário, como foi o nazista, do que de um direito penal compatível com o Estado democrático de direito, que tem como pedra angular a necessária limitação dos poderes do Estado através das leis. O princípio da legalidade é a base de sustentação do ordenamento jurídico democrático, pois, garante a prevalência do império da lei sobre o império do poder. Em geral, quanto à amplitude referida, os princípios básicos comprometem o legislador, transitando assim pela política criminal, e os aplicadores da lei – do juiz da Corte Suprema ao mais humilde guarda do presídio –, devendo ser obrigatoriamente considerados pelos que se propõem a estuda-las[4].

            O desenvolvimento do pensamento penal e suas transformações ao longo do tempo moldaram diferentes discursos de sustentação da política criminal. Do discurso científico (escola positivista) aos discursos sociológicos (funcionalismo, reação social) e os novos direcionamentos em razão da integração dos direitos humanos no plano jurídico interno (princípios constitucionais) e externo (tratados internacionais), o Estado de direito, ao menos em âmbito teórico e declarado, passou a se distanciar de um direito penal de base essencialmente punitivista. Aliás, sobre esse ponto, faz-se sempre necessária a contundente visão crítica de Zaffaroni, apontando que tornou-se comum a descrição da operacionalidade real dos sistema penais em termos que nada têm a ver com a forma pela qual os discursos jurídico-penais supõem que eles atuem, asseverando, ainda, que a programação normativa baseia-se em uma “realidade” que não existe e o conjunto de órgãos que deveria levar a termos essa programação atua de forma completamente diferente[5].

            No Brasil, por exemplo, resta evidente a declarada política penal repressiva na Exposição de Motivos do Código Penal atual, refletindo o regime autoritário do Estado-Maior de Getúlio Vargas. No plano sociopolítico, como destaca Melchior, ao longo da história brasileira, por exemplo, o emprego da repressão criminal como fim político de constranger as lutas sociais, eliminar pessoas e ideologias contrárias ao poder estabelecido constitui uma constante reafirmação das matrizes autoritárias da formação sócio-cultural do nosso país[6]. Em maior harmonia com as interações do sistema criminal com os direitos fundamentais da pessoa humana, em uma visão que se submete com sucesso ao filtro axiológico do sistema democrático, de caráter minimalista em seara penal, Fragoso já afirmava que uma política criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalização e da desjudicialização, ou seja, no sentido de contrair ao máximo o sistema punitivo do Estado, dele afastando todas as condutas anti-sociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego das sanções criminais[7].

            Para compreender o lugar de apoio dos princípios que atualmente conduzem a missão do direito penal (intervenção mínima, subsidiariedade, fragmentariedade, entre outros), é importante partir dos movimentos de constitucionalização dos direitos humanos experimentados pelos Estados contemporâneos, que levaram as teorias dos direitos humanos para dentro da ciência do direito penal. Nesse painel, com relevantes referências a Jellinek[8] e Alexy[9], Bissoli Filho destaca que essa lógica de pensar os direitos humanos fundamentais para o âmbito penal, o status negativo ou status libertatis (Jellinek) ou o direito a ações negativas (Alexy) correspondem à proposta do Estado liberal, de limitação do poder punitivo, viabilizafa, sobretudo, por meio do princípio da legalidade penal, enquanto o status positivo ou status civitas (Jellinex) ou direito a ações positivas (Alexy) correspondem à proposta do Estado social, de proteção de bens jurídicos[10].

            Situada a importância dos princípios para a construção da política criminal de um determinado sistema e para a definição dos objetivos do direito penal, é fundamental sempre recordar as lições de Alexy, que, dentro do gênero normas jurídicas, realiza a distinção entre regras e princípios. Nesse sentido, segundo o professor da Universidade de Kiel, as regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não, assim, se uma regra é válida, então se deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Os princípios, por sua vez, são mandados de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, ou seja, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível[11].

            Para Batista, os princípios básicos do direito penal não deixam de ter um sentido programático, e aspiram a ser a plataforma mínima sobre a qual possa elaborar-se o direito penal de um Estado de direito democrático[12]. Zaffaroni vislumbra que os princípios penais são princípios limitadores da criminalização que emergem do próprio Estado de direito, em especial do sistema republicano[13]. Por sua vez, em relação à legitimidade do direito penal, Ferrajoli confere aos seus princípios o status de garantias penais ou substanciais, tendo-os como critérios negativos ou limitadores, realizáveis somente relativa e tendencialmente, com o valor de condições necessárias, embora não suficientes, de legitimidade[14].

            2. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

            A tutela de bens jurídicos traduz o que Welzel indicou como a função ético-social do direito penal. Nas palavras do jurista alemão, é missão do direito penal amparar os valores elementares da vida em comunidade[15]. Nesse sentido, o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos orienta o direito penal à proteção dos bens mais relevantes para o homem. São exemplos: a vida, a integridade física, a liberdade sexual, o patrimônio, a propriedade intelectual, a Administração Pública, entre outros. Trata-se de princípio relacionado à função do direito penal, ou seja, à sua missão; e, por isso, tem atuação primordial na condução da atividade legislativa para a criação de normas penais incriminadoras.

            O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos ganha grande relevo no momento posterior ao finalismo de Welzel (pós-finalismo), dentro do funcionalismo[16] teleológico-racional teorizado por Claus Roxin. No consagrado entendimento de Roxin, consistindo a missão do Direito penal na proteção de bens jurídicos, então o injusto penal deve manifestar-se como o menoscabo de um bem jurídico, isto é, como lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico[17]. Sobre a definição de bem jurídico, o jurista alemão afirma que são legítimos de proteção pelas normas jurídicos-penais, sempre e quando isso não se possa alcançar de outra forma, as condições individuais necessárias para uma coexistência semelhante (isto é, a proteção da vida e do corpo, da liberdade de atuação voluntária, da propriedade etc.) e também as instituições estatais adequadas para este fim (uma administração de justiça eficientes, um sistema monetário e de impostos saidáveis, uma administração livre de corrupção etc.)[18].

            Não há fórmulas legais que auxiliem na eleição dos bens jurídicos que merecem a proteção penal, o que ratifica a ligação íntima de tal desiderato às questões de política criminal. Roxin dá um importante norte à questão, anotando que o ponto de partida correto consiste em reconhecer que a única restrição previamente dada ao legislador se encontra nos princípios presentes na Constituição[19]. No painel brasileiro, a Constituição de 1988 tem base antropológica[20], o que significa dizer que o indivíduo é a sua medida maior, ou seja, é a principal referencial estruturante do sistema jurídico. O referencial humanista está ancorado expressamente no inciso III do artigo 1º, que coloca como fundamento do Estado democrático de direito brasileiro a dignidade da pessoa humana, que se estabelece como o principal critério dado pela Carta Magna ao legislador para legislar penalmente.

            3. Princípio da intervenção mínima

           O direito penal só deve ser utilizado pelo Estado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário em relação aos outros instrumentos estatais disponíveis e fragmentário em relação à ofensa aos bens jurídicos. É nesse sentido que Cirino do Santos afirma que o Direito Penal protege bens jurídicos apenas em ultima ratio: por um lado, proteção subsidiária porque supõe a atuação principal de meios de proteção mais efetivos do instrumental sociopolítico e jurídico do Estado; por outro lado, proteção fragmentária porque não protege todos os bens jurídicos definidos pela Constituição da República e protege apenas parcialmente os bens jurídicos selecionados para proteção penal[21].

            Por certo, o direito penal representa a violência estatal, sendo o mecanismo que intervém de maneira mais incisiva na esfera individual do indivíduo. Por isso, para que violência organizada do Estado seja legítima, é preciso que ela seja a mínima necessária. O princípio da intervenção mínima só justifica a utilização do direito penal quando a prática de determinada conduta representa uma violência maior do que a violência da sua punição legal. Em outras palavras, a intervenção mínima será atendida quando deixar de punir penalmente determinado comportamento puder provocar maior inquietude social do que a violência da própria pena.

            Com raízes nos movimentos políticos de ascensão da burguesia do século XVIII, o princípio da intervenção mínima é de tradição iluminista, fruto da reação contra o sistema penal do Estado absolutista, que procurou limitar o máximo possível a intervenção estatal na esfera individual do homem. É nesse contexto que o princípio foi previsto expressamente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em posição de destaque merecida ao lado do princípio da legalidade, em seu artigo 8º, rezando que “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”.

            Como vislumbra Muñoz Conde, o princípio da intervenção mínima se converte, assim, num princípio político-criminal limitador do poder punitivo do estado[22]. Não tem previsão explícita no ordenamento jurídico brasileiro, mas faz parte necessariamente da política criminal própria de um sistema democrático, onde o valor maior é a dignidade da pessoa humana, que somente será assegurada quando a intervenção estatal na esfera individual, por instrumentos penais, for a mínima necessária, em regime de exceção. Pontualmente, Batista afirma que este princípio possui compatibilidade e conexões lógicas com pressupostos políticos do Estado de direito democrático[23].

            O princípio da intervenção mínima é diretamente ligado ao movimento do minimalismo penal, que, dentro do âmbito da política criminal, orienta que o direito penal deve ser usado da forma mínima necessária, justamente por concretizar as intervenções em direitos individuais mais drásticas à disposição do Estado. É importante destacar que o minimalismo não chega a adotar postura abolicionista, pois reconhece o direito penal como instrumento necessário, mas procura apresentar alternativas de sua redução que respeitem a dignidade humana. Vale destacar que os modelos teóricos mais importantes do minimalismo penal foram construídos por Alessandro Baratta, Eugênio Raul Zaffaroni e Luigi Ferrajoli.

           Interessante observar que Ferrajoli desenvolve o conteúdo limitador correspondente ao princípio da intervenção mínima sob outra denominação, como princípio da necessidade ou da economia das proibições penais, e, a partir daí, afirma que se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadãos e de minimizar a violência, as únicas proibições penais justificadas por sua “absoluta necessidade” são, por sua vez, as proibições mínimas necessárias, isto é, as que comportam, suporiam, uma maior violência e uma mais grave lesão de direitos do que as geradas institucionalmente pelo direito penal[24].

            Como já destacado, a subsidiariedade e a fragmentariedade integram o conteúdo do princípio da intervenção mínima, mas podem ser abordados individualmente, também em caráter principiológico.

            4. Princípio da subsidiariedade

           O princípio da subsidiariedade orienta que o direito penal só deverá intervir quando os instrumentos jurídicos de natureza diversa forem ineficazes, pois se trata do mecanismo mais violento à disposição do Estado. Logo, o direito penal é subsidiário em relação aos outros ramos do Direito, é a ultima ratio, utilizado somente diante da impotência dos outros instrumentos estatais. Caso outro mecanismo de pacificação social seja suficiente para responder satisfatoriamente à uma determinada lesão a um bem jurídico, o uso do direito penal será ilegítimo.

           Nessa linha, Roxin denomina o direito penal como remédio sancionador extremo, tratando-o como a intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado[25]. No mesmo caminho, Muñoz Conde assevera que a intervenção do direito penal se dá unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do direito[26].

           Como exemplo de incidência da subsidiariedade, é possível citar a conduta que poderia ser classificada como dano culposo, e que, no ordenamento jurídico brasileiro, é satisfatoriamente respondido através do direito civil, não constituindo fato típico penal (diferente do dano doloso, incriminado no art. 163 do CP).

            5. Princípio da fragmentariedade

            A fragmentariedade, como princípio, conduz o direito penal a só intervir quando houver relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico essencial. Assim, a proteção penal não atua em razão de qualquer ofensa a um bem jurídico, mas apenas em reposta àquelas graves suficientes para justificar a excepcional intervenção que promove. Como lembra Batista, quem registrou pela primeira vez o caráter fragmentário do direito penal foi Binding, em seu tratado de Direito Penal Alemão Comum – Parte Geral (1896), e, desde então, a fragmetariedade passou a acompanhar as correntes minimalistas que procuram reduzir a intervenção penal, propondo alternativas mais humanitárias.

           É importante observar que o princípio da fragmentariedade promove uma verdadeira seleção de lesões, descartando aquelas que não representam um painel relevante e intolerável à sociedade, ou que a ofensa que representa pode ser satisfatoriamente respondida por outros instrumentos estatais. Apenas para comparar e destacar a harmonia no sistema principiológico democrático, nota-se que, enquanto o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos realiza uma seleção de bens jurídicos que a lei penal deve tutelar, o princípio da fragmentariedade (ou da intervenção mínima, em sentido mais amplo) realiza uma seleção das ofensas que a lei penal deve incriminar.

           Da fragmentariedade do direito penal extrai-se outros dois princípios: o princípio da adequação social e o princípio da insignificância (ou bagatela). Portanto, todos estes princípios, incluindo o princípio da subsidiariedade, encontram-se contextualizados dentro da incidência de um princípio mais amplo, direcionador da política criminal que os conduzem: o princípio da intervenção mínima, inerente ao sistema jurídico penal do Estado democrático de direito.

             6. Princípio da adequação social

            De acordo com o princípio da adequação social, o direito penal não pode ser aplicado em relação à conduta socialmente adequada, mesmo que esta possua adequação típica formal. Em outras palavras, um comportamento aceito pela sociedade não lesiona um bem jurídico, mesmo que se subsuma formalmente a uma norma penal incriminadora. Este princípio foi concebido por Welzel, segundo o qual ações que se movem dentro do marco das ordens sociais, nunca estão compreendidas dentro dos tipos criminosos, nem mesmo quando elas estão subsumidas a um tipo mediante interpretação literal, denominando-as de ações socialmente adequadas; explicando, ainda, que socialmente adequadas são todas as atividades que se movem dentro do marco das ordens éticos-sociais da vida social, estabelecidas através da história[27].

            O princípio pode ser utilizado tanto para que o legislador faça a seleção adequada das condutas penalmente relevantes e intoleráveis para criminalização, como também como regra de interpretação, dirigia ao julgador na apreciação de casos concretos, na análise da tipicidade penal. Sobre o seu papel, Cirino dos Santos esclarece que a opinião dominante compreende a adequação social como hipótese de exclusão de tipicidade, mas existem setores que a consideram como justificante, como esculpante, ou como princípio geral de interpretação da lei penal[28]. Poderiam ser considerados como exemplos as pequenas lesões desportivas (lesão no futebol), a circuncisão realizada em algumas religiões; o furar de orelha de uma criança para uso de brincos; os trotes acadêmicos, entre outros.

            No Brasil, o Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, em relação à discussão da aplicação da adequação social para afastar o crime contra propriedade intelectual das condutas de venda de “produtos piratas” (falsificados), editou a súmula 502, firmando seu entendimento no sentido de que “Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas”. A negativa de aplicação do princípio da adequação social tem como um dos fundamentos mais robustos o confronto com o princípio da legalidade, que só admite revogação de lei penal mediante outra lei penal. Nesse sentido, vale lembrar que, por força da legalidade, em direito penal não se revoga norma penal em razão de costumes, circunstância que se aproxima do que se poderia tratar de conduta socialmente aceita.

            Sobre a dificuldade de encontrar um lugar à adequação social dentro de um ordenamento jurídico regido pela legalidade, Greco pontua que embora sirva de norte para o legislador, que deverá ter a sensibilidade de distinguir as condutas consideradas socialmente adequadas daquelas que estão a merecer reprimenda do Direito Penal, o princípio da adequação social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas condutas incriminadas a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, adequado socialmente. Uma lei somente pode ser revogada por outra, conforme determina o caput do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil[29].

            7. Princípio da insignificância

            O direito penal não deve ser aplicado quando a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico for irrelevante e tolerável: é o que orienta o princípio da insignificância, ou também chamado de princípio da bagatela. Desenvolvido contemporaneamente por Roxin, que coloca o princípio da insignificância como um filtro do que seja realmente indispensável para a proteção do bem jurídico, atuando para excluir da aplicação do direito penal, desde o início, danos de pouca importância[30].

            É possível dizer que o princípio da insignificância é corolário da intervenção mínima e suas derivações principiológicas, vejamos: o direito penal tutela apenas os bens jurídicos mais importantes para o homem (exclusiva proteção de bens jurídicos), devendo ser utilizado apenas em último caso (subsidiariedade), e para a proteção de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão aos bens protegidos (fragmentariedade), assim, ofensas toleráveis e irrelevantes para a ultima ratio do Estado não apresentariam tipicidade penal material pela sua insignificância. Em palavras diversas, uma ofensa insignificante a um bem jurídico tutelado não pode provocar a resposta penal do Estado, que deve direcionar a sua violência legítima apenas aos danos de maior relevância, preservando, assim, a subsidiariedade e a fragmentariedade do direito penal

            O princípio da insignificância é recebido como causa excludente de tipicidade material. Logo, embora determinada conduta possa ser formalmente típica, será considerada materialmente atípica caso o dano ou o perigo de dano ao bem jurídico tutelado seja de irrelevante e tolerante. São oportunas as explicações de Bitencourt e Prado, de que o fato de determinada conduta tipificar uma infração penal de “menor potencial ofensivo” (art. 98,1, CF.) não quer dizer que tal conduta configure o princípio de insignificância, esclarecendo que a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente pela intensidade, isto é, pelo grau da lesão produzida[31].

            Em âmbito jurisdicional, o Supremo Tribunal Federal, decidindo sobre a possibilidade da utilização do princípio da insignificância como excludente de tipicidade material (HC 84.412/2004, rel. Min. Celso de Mello), tentou dar-lhe um rigor científico, estabelecendo quatro pressupostos para sua aplicação: mínima ofensividade da conduta (dano reduzido), ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesão jurídica.

            O princípio da insignificância tem origem dentro das questões de política criminal, o que não poderia ser diferente dada a sua “raiz” no princípio da intervenção mínima, que possui protagonismo em um sistema penal de caráter democrático. Painel que explica, por exemplo, a sua aceitação majoritária na jurisprudência brasileira, apesar da ausência de previsão expressa no ordenamento jurídico. O Supremo Tribunal Federal também já enfrentou o tema (HC 110.953/2011, rel. Min. Ayres Brito), decidindo, em síntese, que o princípio da insignificância tem base constitucional, com presença implícita do artigo 5º, XXXIX, da Constituição, pois relaciona-se intimamente com a tipicidade penal, que, por sua vez, tem fundamento no princípio da legalidade.

          8. Reflexões e alguma conclusão

          A missão político-criminal do direito penal é a proteção de bens jurídicos da forma mais racional possível, o que, dentro de um ambiente democrático e humanista, somente será realizado se a violência legítima do Estado for utilizada no mínimo necessário, nem mais, nem menos. Os valores essenciais da Constituição irão traçar o caminho do legislador penal e do julgador para promover duas seleções importantes para o sistema penal: a seleção dos bens jurídicos mais relevantes e a seleção das condutas mais relevantes e intoleráveis. Os princípios penais fundamentais que orientam a missão do direito penal são frutos de uma epistemologia heterogênea, que envolve tradição iluminista, filosofia liberal, positivismo jurídico, minimalismo e garantismo penal, teorias de direitos humanos, entre outros; e é dentro dessa dinâmica principiológica, que encontra harmonia no ideal comum da dignidade da pessoa humana, que retiramos alguns dos elementos mais importantes para estruturar o DNA do Estado democrático de direito.

[1] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro, 12. ed., p. 59. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

[2] Op. cit., p.33.

[3] Breves considerações ao princípio da legalidade:

 https://marciowidal.wordpress.com/2013/03/02/descomplicando-principios-da-legalidade-reserva-legal-anterioridade-e-taxatividade/

[4] Op. cit., p.61.

[5] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal, 5. ed., p. 12. Tradução de Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

[6] MELCHIOR, Antonio Pedro. Movimentos sociais e repressão criminal com fins políticos no Brasil do Séc. XXI. In: MELCHIOR, Antonio Pedro et al. Autoritarismo e processo penal brasileiro, p. 131. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

[7] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, P. G., 7. ed., p. 17. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1985

[8] JELLINEK, Giorgio. Sistema dei diritti pubblici subbiettivi. Milano: Società Editrice Libraria, 1912.

[9] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.

[10] FILHO, Francisco Bissoli. O Objeto da Ciência do Direito Penal: descrição – crítica – reconfiguração, p. 155-156. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

[11] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 81-172. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.

[12] Op. cit., p.59.

[13] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general, 2. ed., p. 135. Buenos Aires: Ediar, 2002.

[14] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, 4. ed., p. 425. Tradução de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[15] WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general, p. 1. Traduzido para o espanhol por Carlos Fontán Balestra. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956.

[16] Breves considerações ao funcionalismo: https://marciowidal.wordpress.com/2013/03/16/principais-nocoes-da-doutrina-funcionalista-do-direito-penal/

[17] ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito penal, 2. ed., p. 39. Traduzido por André Luís Callegari e Nereu Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

[18] Op. cit., p. 17-18.

[19] ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, tomo I, 2. ed., p. 55. Traduzido para o espanhol por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas, 1997.

[20] Expressão de J. J. Canotilho, em Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 221. Coimbra Almedina, 1998).

[21] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral, 6. ed., p. 5-6. Curitiba: ICPC Cursos e Edições, 2014.

[22] MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal, p. 59. Barcelona: Editora Bosch, 1975.

[23] Op. cit., p. 83.

[24] Op. cit., p. 427.

[25] ROXIN, Claus. Iniciación al derecho penal de hoy, p. 23. Traduzido para o espanhol por Francisco Muñoz Conde. Sevilha: Editora Universidad de Sevilha, 1981.

[26] Op. cit., p. 60.

[27] Op. cit., p. 63.

[28] Op. cit., p. 107.

[29] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 11. ed., p. 58 Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

[30] Claus Roxin. Política criminal y sistema del Derecho Penal, 2. ed., p. 74. Traduzido para o espanhol por Francisco Muñoz Conde. Buenos Aires: Hammurabi, 2002.

[31] BITENCOURT, Cezar Roberto; PRADO, Luiz Régis. Princípio fundamentais do direito penal. In: FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza et al. Doutrinas essenciais de direito penal, v. I, p. 354. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.