XIX Semana Jurídica da UFMS/CPTL

Fonte: http://semanajuridicaufms.esy.es/index.php

A tradicional Semana Jurídica do Curso de Direito da UFMS/CPTL (Três Lagoas-MS) ocorrerá este ano nos dias 19, 20 e 21 de Junho. Em sua décima nona edição, o evento tem como objetivo celebrar o curso de Direito recebendo palestrantes de notório saber jurídico em diversas áreas. Durante os três dias serão proferidas palestras sobre temas atuais, onde os ouvintes terão a oportunidade de tirar dúvidas e participar de debates. O evento, voltado para estudantes do curso de Direito e profissionais da área, será realizado no Anfiteatro da Unidade II da UFMS-CPTL.

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PROGRAMAÇÃO

SEGUNDA FEIRA 19 JUNHO

19h30min: Abertura. Palestrante: Flávio Martins
“O novo Constitucionalismo Latino-Americano”

TERÇA FEIRA – 20 JUNHO

08h00min Palestrante: Daniel Colnago
“Tutela Provisória no Novo Código de Processo Civil”

19h30min Palestrante: Raquel Cristina Ferraroni
“Reflexões sobre o ensino jurídico Brasileiro”

QUARTA FEIRA – 21 JUNHO

08h00min Palestrante: Ana Lúcia Keunecke
“Sistema Internacional de Proteção aos Direitos Humanos das Mulheres”

19h30min Palestrante: Marcelo Nerling
“A Construção da Democracia: O Estado no Mundo Vital”

20h30min Palestrante: Marcio Widal
“Processo Penal, Clamor Público e Corrupção”

Inscrições: http://semanajuridicaufms.esy.es/inscricoes.php

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Material – Aula “Prática Forense Penal”

A convite da Comissão da Jovem Advocacia da OAB/MS e da Escola Superior de Advocacia (ESA-MS), no Curso “Prática na Jovem Advocacia”, ministrei a aula “Prática Forense Penal”, em 24.04.2017. Para referenciar os temas abordados, dentro do tempo reservado (5 horas/aulas), utilizei os slides que aqui disponibilizo para download.

Download: Slide

Com sala cheia, ESA/MS inicia Curso de Práticas da Advocacia

Por http://www.oabms.org.br, 25.04.2017

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Com sala lotada, a Comissão da Jovem Advocacia (CJA) da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso do Sul (OAB/MS), comemorou a abertura do Curso de Práticas da Advocacia “Mercado x Profissão”.

O evento aconteceu na noite desta segunda-feira (24) na sala da Escola Superior de Advocacia (ESA/MS)

A surpresa foi decorrente do número de inscritos, uma vez que as vagas eram limitadas e a Comissão recebeu mais de 50 inscritos acima do esperado.

 “A aula foi excelente e me surpreendeu o número de inscritos. O professor tratou os aspectos da Prática Forense Penal abordando tudo que a gente necessita para adquirir confiança e segurança na profissão”, pontuou a presidente da CJA Janaína Pouso, ressaltando ainda que recebeu vários elogios pelo projeto.

Segundo a vice-presidente da CJA Janine Delgado, a prática é sempre bem vinda porque mesmo o profissional mais atuante, sempre tem muito a aprender. “Fiquei extremamente feliz com a repercussão, uma vez que, até advogados já experientes se inscreveram no curso. Estamos trabalhando nesse projeto desde 2016 e por isso é muito gratificante ver a sala cheia e ver que as pessoas estão aproveitando e realmente querendo aprender”, destacou.

O advogado Márcio Widal foi o convidado da noite. Ele é graduado pela Universidade Católica Dom Bosco (UCDB), especialista em advocacia pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ) e faz mestrado em “Garantismo e Processo Penal” na Universidade de Girona (Espanha).

O cronograma das aulas acontecerá por todo mês de abril e maio das 19h às 22h na ESA/MS. O curso terá carga horária de 54 horas. Haverá sorteio do livro Vade Mecum.

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Introdução ao estudo dos princípios fundamentais do direito penal relacionados à sua missão

O presente escrito corresponde às notas das aulas ministradas pelo subscritor na Pós-graduação lato sensu de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Inspirar, realizadas nos dias 7 e 8 de abril de 2017, em Campo Grande-MS. Sem pretensão maior, foi destinado a introduzir os tópicos discutidos nas aulas. Versão para download: Texto

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL RELACIONADOS À SUA MISSÃO

Márcio de Campos Widal Filho

           1. Princípios, política criminal e sistema democrático

            Nas palavras de Nilo Batista, sobre os princípios básicos do direito penal, é comum que os autores procurem deduzir tais princípios, seja de seus conceitos de direito penal, seja das conexões deste com outros ramos do direito, seja de “características” do próprio direito penal, ou ainda situá-los como princípios interpretativos[1]. Por certo, os princípios reitores são fundamentais para o estabelecimento da política criminal que rege o sistema penal de determinado Estado. Novamente com Batista é possível definir política criminal como um conjunto de princípios e recomendações para reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação[2].

            Um fundamental exemplo de princípio intimamente ligado às questões de política criminal é o princípio da legalidade[3], previsto expressamente em nosso ordenamento jurídico no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no artigo 1º do Código Penal. O destacado princípio estabelece a regra de que não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal (nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege).

           À guisa de exemplo, em uma perspectiva histórica, nota-se que a política criminal conduzida pelo princípio da legalidade não era seguida pelo direito penal nazista, que, através da Lei de 28.jun.35, alterou o Código Penal alemão para incluir a regra que permitia ser “punido quem comete um fato que a lei declara punível ou que é merecedor de punição segundo o conceito que dá fundamento a uma lei penal e segundo o são sentimento do povo; se ao fato não se puder aplicar nenhuma norma penal determinada, deverá ser ele punido de acordo com a norma cujo conceito fundamental melhor se seja aplicável”.

            Por certo, quando se permite a flexibilização do princípio da legalidade, admitindo, em geral, interpretações extensivas e analogias incriminadoras, estar-se-á muito mais próximo de um direto penal autoritário, como foi o nazista, do que de um direito penal compatível com o Estado democrático de direito, que tem como pedra angular a necessária limitação dos poderes do Estado através das leis. O princípio da legalidade é a base de sustentação do ordenamento jurídico democrático, pois, garante a prevalência do império da lei sobre o império do poder. Em geral, quanto à amplitude referida, os princípios básicos comprometem o legislador, transitando assim pela política criminal, e os aplicadores da lei – do juiz da Corte Suprema ao mais humilde guarda do presídio –, devendo ser obrigatoriamente considerados pelos que se propõem a estuda-las[4].

            O desenvolvimento do pensamento penal e suas transformações ao longo do tempo moldaram diferentes discursos de sustentação da política criminal. Do discurso científico (escola positivista) aos discursos sociológicos (funcionalismo, reação social) e os novos direcionamentos em razão da integração dos direitos humanos no plano jurídico interno (princípios constitucionais) e externo (tratados internacionais), o Estado de direito, ao menos em âmbito teórico e declarado, passou a se distanciar de um direito penal de base essencialmente punitivista. Aliás, sobre esse ponto, faz-se sempre necessária a contundente visão crítica de Zaffaroni, apontando que tornou-se comum a descrição da operacionalidade real dos sistema penais em termos que nada têm a ver com a forma pela qual os discursos jurídico-penais supõem que eles atuem, asseverando, ainda, que a programação normativa baseia-se em uma “realidade” que não existe e o conjunto de órgãos que deveria levar a termos essa programação atua de forma completamente diferente[5].

            No Brasil, por exemplo, resta evidente a declarada política penal repressiva na Exposição de Motivos do Código Penal atual, refletindo o regime autoritário do Estado-Maior de Getúlio Vargas. No plano sociopolítico, como destaca Melchior, ao longo da história brasileira, por exemplo, o emprego da repressão criminal como fim político de constranger as lutas sociais, eliminar pessoas e ideologias contrárias ao poder estabelecido constitui uma constante reafirmação das matrizes autoritárias da formação sócio-cultural do nosso país[6]. Em maior harmonia com as interações do sistema criminal com os direitos fundamentais da pessoa humana, em uma visão que se submete com sucesso ao filtro axiológico do sistema democrático, de caráter minimalista em seara penal, Fragoso já afirmava que uma política criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalização e da desjudicialização, ou seja, no sentido de contrair ao máximo o sistema punitivo do Estado, dele afastando todas as condutas anti-sociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego das sanções criminais[7].

            Para compreender o lugar de apoio dos princípios que atualmente conduzem a missão do direito penal (intervenção mínima, subsidiariedade, fragmentariedade, entre outros), é importante partir dos movimentos de constitucionalização dos direitos humanos experimentados pelos Estados contemporâneos, que levaram as teorias dos direitos humanos para dentro da ciência do direito penal. Nesse painel, com relevantes referências a Jellinek[8] e Alexy[9], Bissoli Filho destaca que essa lógica de pensar os direitos humanos fundamentais para o âmbito penal, o status negativo ou status libertatis (Jellinek) ou o direito a ações negativas (Alexy) correspondem à proposta do Estado liberal, de limitação do poder punitivo, viabilizafa, sobretudo, por meio do princípio da legalidade penal, enquanto o status positivo ou status civitas (Jellinex) ou direito a ações positivas (Alexy) correspondem à proposta do Estado social, de proteção de bens jurídicos[10].

            Situada a importância dos princípios para a construção da política criminal de um determinado sistema e para a definição dos objetivos do direito penal, é fundamental sempre recordar as lições de Alexy, que, dentro do gênero normas jurídicas, realiza a distinção entre regras e princípios. Nesse sentido, segundo o professor da Universidade de Kiel, as regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não, assim, se uma regra é válida, então se deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Os princípios, por sua vez, são mandados de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, ou seja, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível[11].

            Para Batista, os princípios básicos do direito penal não deixam de ter um sentido programático, e aspiram a ser a plataforma mínima sobre a qual possa elaborar-se o direito penal de um Estado de direito democrático[12]. Zaffaroni vislumbra que os princípios penais são princípios limitadores da criminalização que emergem do próprio Estado de direito, em especial do sistema republicano[13]. Por sua vez, em relação à legitimidade do direito penal, Ferrajoli confere aos seus princípios o status de garantias penais ou substanciais, tendo-os como critérios negativos ou limitadores, realizáveis somente relativa e tendencialmente, com o valor de condições necessárias, embora não suficientes, de legitimidade[14].

            2. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

            A tutela de bens jurídicos traduz o que Welzel indicou como a função ético-social do direito penal. Nas palavras do jurista alemão, é missão do direito penal amparar os valores elementares da vida em comunidade[15]. Nesse sentido, o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos orienta o direito penal à proteção dos bens mais relevantes para o homem. São exemplos: a vida, a integridade física, a liberdade sexual, o patrimônio, a propriedade intelectual, a Administração Pública, entre outros. Trata-se de princípio relacionado à função do direito penal, ou seja, à sua missão; e, por isso, tem atuação primordial na condução da atividade legislativa para a criação de normas penais incriminadoras.

            O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos ganha grande relevo no momento posterior ao finalismo de Welzel (pós-finalismo), dentro do funcionalismo[16] teleológico-racional teorizado por Claus Roxin. No consagrado entendimento de Roxin, consistindo a missão do Direito penal na proteção de bens jurídicos, então o injusto penal deve manifestar-se como o menoscabo de um bem jurídico, isto é, como lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico[17]. Sobre a definição de bem jurídico, o jurista alemão afirma que são legítimos de proteção pelas normas jurídicos-penais, sempre e quando isso não se possa alcançar de outra forma, as condições individuais necessárias para uma coexistência semelhante (isto é, a proteção da vida e do corpo, da liberdade de atuação voluntária, da propriedade etc.) e também as instituições estatais adequadas para este fim (uma administração de justiça eficientes, um sistema monetário e de impostos saidáveis, uma administração livre de corrupção etc.)[18].

            Não há fórmulas legais que auxiliem na eleição dos bens jurídicos que merecem a proteção penal, o que ratifica a ligação íntima de tal desiderato às questões de política criminal. Roxin dá um importante norte à questão, anotando que o ponto de partida correto consiste em reconhecer que a única restrição previamente dada ao legislador se encontra nos princípios presentes na Constituição[19]. No painel brasileiro, a Constituição de 1988 tem base antropológica[20], o que significa dizer que o indivíduo é a sua medida maior, ou seja, é a principal referencial estruturante do sistema jurídico. O referencial humanista está ancorado expressamente no inciso III do artigo 1º, que coloca como fundamento do Estado democrático de direito brasileiro a dignidade da pessoa humana, que se estabelece como o principal critério dado pela Carta Magna ao legislador para legislar penalmente.

            3. Princípio da intervenção mínima

           O direito penal só deve ser utilizado pelo Estado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário em relação aos outros instrumentos estatais disponíveis e fragmentário em relação à ofensa aos bens jurídicos. É nesse sentido que Cirino do Santos afirma que o Direito Penal protege bens jurídicos apenas em ultima ratio: por um lado, proteção subsidiária porque supõe a atuação principal de meios de proteção mais efetivos do instrumental sociopolítico e jurídico do Estado; por outro lado, proteção fragmentária porque não protege todos os bens jurídicos definidos pela Constituição da República e protege apenas parcialmente os bens jurídicos selecionados para proteção penal[21].

            Por certo, o direito penal representa a violência estatal, sendo o mecanismo que intervém de maneira mais incisiva na esfera individual do indivíduo. Por isso, para que violência organizada do Estado seja legítima, é preciso que ela seja a mínima necessária. O princípio da intervenção mínima só justifica a utilização do direito penal quando a prática de determinada conduta representa uma violência maior do que a violência da sua punição legal. Em outras palavras, a intervenção mínima será atendida quando deixar de punir penalmente determinado comportamento puder provocar maior inquietude social do que a violência da própria pena.

            Com raízes nos movimentos políticos de ascensão da burguesia do século XVIII, o princípio da intervenção mínima é de tradição iluminista, fruto da reação contra o sistema penal do Estado absolutista, que procurou limitar o máximo possível a intervenção estatal na esfera individual do homem. É nesse contexto que o princípio foi previsto expressamente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em posição de destaque merecida ao lado do princípio da legalidade, em seu artigo 8º, rezando que “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”.

            Como vislumbra Muñoz Conde, o princípio da intervenção mínima se converte, assim, num princípio político-criminal limitador do poder punitivo do estado[22]. Não tem previsão explícita no ordenamento jurídico brasileiro, mas faz parte necessariamente da política criminal própria de um sistema democrático, onde o valor maior é a dignidade da pessoa humana, que somente será assegurada quando a intervenção estatal na esfera individual, por instrumentos penais, for a mínima necessária, em regime de exceção. Pontualmente, Batista afirma que este princípio possui compatibilidade e conexões lógicas com pressupostos políticos do Estado de direito democrático[23].

            O princípio da intervenção mínima é diretamente ligado ao movimento do minimalismo penal, que, dentro do âmbito da política criminal, orienta que o direito penal deve ser usado da forma mínima necessária, justamente por concretizar as intervenções em direitos individuais mais drásticas à disposição do Estado. É importante destacar que o minimalismo não chega a adotar postura abolicionista, pois reconhece o direito penal como instrumento necessário, mas procura apresentar alternativas de sua redução que respeitem a dignidade humana. Vale destacar que os modelos teóricos mais importantes do minimalismo penal foram construídos por Alessandro Baratta, Eugênio Raul Zaffaroni e Luigi Ferrajoli.

           Interessante observar que Ferrajoli desenvolve o conteúdo limitador correspondente ao princípio da intervenção mínima sob outra denominação, como princípio da necessidade ou da economia das proibições penais, e, a partir daí, afirma que se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadãos e de minimizar a violência, as únicas proibições penais justificadas por sua “absoluta necessidade” são, por sua vez, as proibições mínimas necessárias, isto é, as que comportam, suporiam, uma maior violência e uma mais grave lesão de direitos do que as geradas institucionalmente pelo direito penal[24].

            Como já destacado, a subsidiariedade e a fragmentariedade integram o conteúdo do princípio da intervenção mínima, mas podem ser abordados individualmente, também em caráter principiológico.

            4. Princípio da subsidiariedade

           O princípio da subsidiariedade orienta que o direito penal só deverá intervir quando os instrumentos jurídicos de natureza diversa forem ineficazes, pois se trata do mecanismo mais violento à disposição do Estado. Logo, o direito penal é subsidiário em relação aos outros ramos do Direito, é a ultima ratio, utilizado somente diante da impotência dos outros instrumentos estatais. Caso outro mecanismo de pacificação social seja suficiente para responder satisfatoriamente à uma determinada lesão a um bem jurídico, o uso do direito penal será ilegítimo.

           Nessa linha, Roxin denomina o direito penal como remédio sancionador extremo, tratando-o como a intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado[25]. No mesmo caminho, Muñoz Conde assevera que a intervenção do direito penal se dá unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do direito[26].

           Como exemplo de incidência da subsidiariedade, é possível citar a conduta que poderia ser classificada como dano culposo, e que, no ordenamento jurídico brasileiro, é satisfatoriamente respondido através do direito civil, não constituindo fato típico penal (diferente do dano doloso, incriminado no art. 163 do CP).

            5. Princípio da fragmentariedade

            A fragmentariedade, como princípio, conduz o direito penal a só intervir quando houver relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico essencial. Assim, a proteção penal não atua em razão de qualquer ofensa a um bem jurídico, mas apenas em reposta àquelas graves suficientes para justificar a excepcional intervenção que promove. Como lembra Batista, quem registrou pela primeira vez o caráter fragmentário do direito penal foi Binding, em seu tratado de Direito Penal Alemão Comum – Parte Geral (1896), e, desde então, a fragmetariedade passou a acompanhar as correntes minimalistas que procuram reduzir a intervenção penal, propondo alternativas mais humanitárias.

           É importante observar que o princípio da fragmentariedade promove uma verdadeira seleção de lesões, descartando aquelas que não representam um painel relevante e intolerável à sociedade, ou que a ofensa que representa pode ser satisfatoriamente respondida por outros instrumentos estatais. Apenas para comparar e destacar a harmonia no sistema principiológico democrático, nota-se que, enquanto o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos realiza uma seleção de bens jurídicos que a lei penal deve tutelar, o princípio da fragmentariedade (ou da intervenção mínima, em sentido mais amplo) realiza uma seleção das ofensas que a lei penal deve incriminar.

           Da fragmentariedade do direito penal extrai-se outros dois princípios: o princípio da adequação social e o princípio da insignificância (ou bagatela). Portanto, todos estes princípios, incluindo o princípio da subsidiariedade, encontram-se contextualizados dentro da incidência de um princípio mais amplo, direcionador da política criminal que os conduzem: o princípio da intervenção mínima, inerente ao sistema jurídico penal do Estado democrático de direito.

             6. Princípio da adequação social

            De acordo com o princípio da adequação social, o direito penal não pode ser aplicado em relação à conduta socialmente adequada, mesmo que esta possua adequação típica formal. Em outras palavras, um comportamento aceito pela sociedade não lesiona um bem jurídico, mesmo que se subsuma formalmente a uma norma penal incriminadora. Este princípio foi concebido por Welzel, segundo o qual ações que se movem dentro do marco das ordens sociais, nunca estão compreendidas dentro dos tipos criminosos, nem mesmo quando elas estão subsumidas a um tipo mediante interpretação literal, denominando-as de ações socialmente adequadas; explicando, ainda, que socialmente adequadas são todas as atividades que se movem dentro do marco das ordens éticos-sociais da vida social, estabelecidas através da história[27].

            O princípio pode ser utilizado tanto para que o legislador faça a seleção adequada das condutas penalmente relevantes e intoleráveis para criminalização, como também como regra de interpretação, dirigia ao julgador na apreciação de casos concretos, na análise da tipicidade penal. Sobre o seu papel, Cirino dos Santos esclarece que a opinião dominante compreende a adequação social como hipótese de exclusão de tipicidade, mas existem setores que a consideram como justificante, como esculpante, ou como princípio geral de interpretação da lei penal[28]. Poderiam ser considerados como exemplos as pequenas lesões desportivas (lesão no futebol), a circuncisão realizada em algumas religiões; o furar de orelha de uma criança para uso de brincos; os trotes acadêmicos, entre outros.

            No Brasil, o Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, em relação à discussão da aplicação da adequação social para afastar o crime contra propriedade intelectual das condutas de venda de “produtos piratas” (falsificados), editou a súmula 502, firmando seu entendimento no sentido de que “Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas”. A negativa de aplicação do princípio da adequação social tem como um dos fundamentos mais robustos o confronto com o princípio da legalidade, que só admite revogação de lei penal mediante outra lei penal. Nesse sentido, vale lembrar que, por força da legalidade, em direito penal não se revoga norma penal em razão de costumes, circunstância que se aproxima do que se poderia tratar de conduta socialmente aceita.

            Sobre a dificuldade de encontrar um lugar à adequação social dentro de um ordenamento jurídico regido pela legalidade, Greco pontua que embora sirva de norte para o legislador, que deverá ter a sensibilidade de distinguir as condutas consideradas socialmente adequadas daquelas que estão a merecer reprimenda do Direito Penal, o princípio da adequação social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas condutas incriminadas a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, adequado socialmente. Uma lei somente pode ser revogada por outra, conforme determina o caput do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil[29].

            7. Princípio da insignificância

            O direito penal não deve ser aplicado quando a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico for irrelevante e tolerável: é o que orienta o princípio da insignificância, ou também chamado de princípio da bagatela. Desenvolvido contemporaneamente por Roxin, que coloca o princípio da insignificância como um filtro do que seja realmente indispensável para a proteção do bem jurídico, atuando para excluir da aplicação do direito penal, desde o início, danos de pouca importância[30].

            É possível dizer que o princípio da insignificância é corolário da intervenção mínima e suas derivações principiológicas, vejamos: o direito penal tutela apenas os bens jurídicos mais importantes para o homem (exclusiva proteção de bens jurídicos), devendo ser utilizado apenas em último caso (subsidiariedade), e para a proteção de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão aos bens protegidos (fragmentariedade), assim, ofensas toleráveis e irrelevantes para a ultima ratio do Estado não apresentariam tipicidade penal material pela sua insignificância. Em palavras diversas, uma ofensa insignificante a um bem jurídico tutelado não pode provocar a resposta penal do Estado, que deve direcionar a sua violência legítima apenas aos danos de maior relevância, preservando, assim, a subsidiariedade e a fragmentariedade do direito penal

            O princípio da insignificância é recebido como causa excludente de tipicidade material. Logo, embora determinada conduta possa ser formalmente típica, será considerada materialmente atípica caso o dano ou o perigo de dano ao bem jurídico tutelado seja de irrelevante e tolerante. São oportunas as explicações de Bitencourt e Prado, de que o fato de determinada conduta tipificar uma infração penal de “menor potencial ofensivo” (art. 98,1, CF.) não quer dizer que tal conduta configure o princípio de insignificância, esclarecendo que a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente pela intensidade, isto é, pelo grau da lesão produzida[31].

            Em âmbito jurisdicional, o Supremo Tribunal Federal, decidindo sobre a possibilidade da utilização do princípio da insignificância como excludente de tipicidade material (HC 84.412/2004, rel. Min. Celso de Mello), tentou dar-lhe um rigor científico, estabelecendo quatro pressupostos para sua aplicação: mínima ofensividade da conduta (dano reduzido), ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesão jurídica.

            O princípio da insignificância tem origem dentro das questões de política criminal, o que não poderia ser diferente dada a sua “raiz” no princípio da intervenção mínima, que possui protagonismo em um sistema penal de caráter democrático. Painel que explica, por exemplo, a sua aceitação majoritária na jurisprudência brasileira, apesar da ausência de previsão expressa no ordenamento jurídico. O Supremo Tribunal Federal também já enfrentou o tema (HC 110.953/2011, rel. Min. Ayres Brito), decidindo, em síntese, que o princípio da insignificância tem base constitucional, com presença implícita do artigo 5º, XXXIX, da Constituição, pois relaciona-se intimamente com a tipicidade penal, que, por sua vez, tem fundamento no princípio da legalidade.

          8. Reflexões e alguma conclusão

          A missão político-criminal do direito penal é a proteção de bens jurídicos da forma mais racional possível, o que, dentro de um ambiente democrático e humanista, somente será realizado se a violência legítima do Estado for utilizada no mínimo necessário, nem mais, nem menos. Os valores essenciais da Constituição irão traçar o caminho do legislador penal e do julgador para promover duas seleções importantes para o sistema penal: a seleção dos bens jurídicos mais relevantes e a seleção das condutas mais relevantes e intoleráveis. Os princípios penais fundamentais que orientam a missão do direito penal são frutos de uma epistemologia heterogênea, que envolve tradição iluminista, filosofia liberal, positivismo jurídico, minimalismo e garantismo penal, teorias de direitos humanos, entre outros; e é dentro dessa dinâmica principiológica, que encontra harmonia no ideal comum da dignidade da pessoa humana, que retiramos alguns dos elementos mais importantes para estruturar o DNA do Estado democrático de direito.

[1] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro, 12. ed., p. 59. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

[2] Op. cit., p.33.

[3] Breves considerações ao princípio da legalidade:

 https://marciowidal.wordpress.com/2013/03/02/descomplicando-principios-da-legalidade-reserva-legal-anterioridade-e-taxatividade/

[4] Op. cit., p.61.

[5] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal, 5. ed., p. 12. Tradução de Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

[6] MELCHIOR, Antonio Pedro. Movimentos sociais e repressão criminal com fins políticos no Brasil do Séc. XXI. In: MELCHIOR, Antonio Pedro et al. Autoritarismo e processo penal brasileiro, p. 131. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

[7] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, P. G., 7. ed., p. 17. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1985

[8] JELLINEK, Giorgio. Sistema dei diritti pubblici subbiettivi. Milano: Società Editrice Libraria, 1912.

[9] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.

[10] FILHO, Francisco Bissoli. O Objeto da Ciência do Direito Penal: descrição – crítica – reconfiguração, p. 155-156. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

[11] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 81-172. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.

[12] Op. cit., p.59.

[13] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general, 2. ed., p. 135. Buenos Aires: Ediar, 2002.

[14] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, 4. ed., p. 425. Tradução de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[15] WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general, p. 1. Traduzido para o espanhol por Carlos Fontán Balestra. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956.

[16] Breves considerações ao funcionalismo: https://marciowidal.wordpress.com/2013/03/16/principais-nocoes-da-doutrina-funcionalista-do-direito-penal/

[17] ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito penal, 2. ed., p. 39. Traduzido por André Luís Callegari e Nereu Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

[18] Op. cit., p. 17-18.

[19] ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, tomo I, 2. ed., p. 55. Traduzido para o espanhol por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas, 1997.

[20] Expressão de J. J. Canotilho, em Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 221. Coimbra Almedina, 1998).

[21] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral, 6. ed., p. 5-6. Curitiba: ICPC Cursos e Edições, 2014.

[22] MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal, p. 59. Barcelona: Editora Bosch, 1975.

[23] Op. cit., p. 83.

[24] Op. cit., p. 427.

[25] ROXIN, Claus. Iniciación al derecho penal de hoy, p. 23. Traduzido para o espanhol por Francisco Muñoz Conde. Sevilha: Editora Universidad de Sevilha, 1981.

[26] Op. cit., p. 60.

[27] Op. cit., p. 63.

[28] Op. cit., p. 107.

[29] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 11. ed., p. 58 Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

[30] Claus Roxin. Política criminal y sistema del Derecho Penal, 2. ed., p. 74. Traduzido para o espanhol por Francisco Muñoz Conde. Buenos Aires: Hammurabi, 2002.

[31] BITENCOURT, Cezar Roberto; PRADO, Luiz Régis. Princípio fundamentais do direito penal. In: FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza et al. Doutrinas essenciais de direito penal, v. I, p. 354. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

Introdução ao estudo da linguagem jurídica

O presente escrito corresponde às notas das aulas ministradas pelo subscritor no curso “Linguagem Jurídica”, em 10.09.2016, realizado pela Escola Superior de Advocacia de Mato Grosso do Sul em conjunto com a Comissão de Estagiários da Ordem do Advogados do Brasil de Mato Grosso do Sul. Versão para download: Texto

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA LINGUAGEM JURÍDICA

Márcio de Campos Widal Filho

                O mundo pode ser interpretado através de vários sistemas de significação[1] (ou representação), de acordo com sinais orientados e influenciados por fenômenos naturais e culturais. Os signos (sinais), que constituem os diversos processos de significação, estão presentes na natureza e notadamente nas relações humanas, onde adquirem a maior complexidade possível e originam sistemas sígnicos através da linguística, gestos, música, vestuário, artes, culinária, ciências, religião, etc. A dimensão da complexidade inerente aos sistemas humanos de representação (significação) pode ser percebida pela profundidade de seu estudo e investigação, que envolvem linguistas, filósofos, lógicos, sociólogos, antropólogos, entre outros.

               Nesse contexto, a linguagem humana é repleta de particularidades, sendo possível assumir, por exemplo, a forma verbal (linguagem verbal) e gestual (linguagem corporal), estando presente até na vestimenta, carregada de simbolismos em algumas circunstâncias sociais, como acontece no universo jurisdicional perante determinados tribunais onde é obrigatório o uso de vestes talares.

                É axiomático que desde que nascemos precisamos da linguagem para nos conectarmos ao mundo, tanto na compreensão do que lhe constitui, quanto na convivência com outras pessoas. Segundo Heidegger, os humanos são “seres dotados de linguagem”[2]. Tudo o que existe externamente à pessoa humana é descoberto, identificado e definido pela linguagem, que permite, nesse sentido, a apropriação de uma forma de entendimento do mundo.

                 O primeiro filósofo a desenvolver uma filosofia da linguagem foi Platão, com destaque para a sua obra Crátilo[3]. Trata-se de um diálogo entre os personagens Crátilo e Hermógenes, com a participação de Socrátes, no qual Crátilo defende que cada coisa tem seu nome por própria natureza (naturalismo), enquanto Hermógenes afirma que os nomes são escolhas arbitrárias de quem nomeia, não tendo qualquer relação vinculação natural com a coisa (convencionalismo).

                  Boa parte da filosofia no século XX preocupou-se com a linguagem, dando início à chamada virada linguística (ou giro linguístico), partindo da concepção de que a mente humana apenas se conecta e explora a realidade através da linguagem, que é mais do que uma simples expressão do pensamento, é um instrumento elementar para a própria produção do pensamento (conhecimento). Para Wittgenstein o mundo é uma totalidade de fatos e não dos objetos existentes, constituindo, nesse painel, uma estrutura complexa que é conhecida e expressada através da linguagem. O filósofo austríaco afirma que “Só temos o mundo na linguagem; nunca temos o mundo em si, imediatamente, sempre por meio da linguagem”[4].

                  Outro grande expoente da hermenêutica filosófica, Gadamer aponta que “a linguagem não é somente um dentre muitos dotes atribuídos ao homem que está no mundo, mas serve de base absoluta para que os homens tenham o mundo, nela se representa mundo, mas esse estar-aí do mundo é constituído pela linguagem”[5].

                   A linguagem jurídica é uma das formas possíveis da linguagem verbal (oral e escrita). Em outras palavras: o discurso jurídico é uma das variáveis do discurso humano, que, de acordo com os princípios e as regras do Direito, dá origem a um discurso especializado, que se concentra dentro da dinâmica processual[6] na máxima capacidade de persuasão. A filosofia de Aristóteles[7] identifica quatro ciências que se relacionam ao domínio do discurso: a poética, a dialética, a retórica e a analítica (ou, lógica). Para os fins deste trabalho introdutório ao discurso jurídico, onde a argumentação é protagonista, torna-se fundamental a opção pelo domínio da retórica e da dialética, com as necessárias adequações à racionalidade e à ética processuais.

                    É importante mencionar ainda em premissas iniciais que, através da semiótica, a linguagem jurídica pode ser investigada em três áreas de estudo: a sintaxe, a semântica e a pragmática[8]. Como explica Tércio Sampaio Ferraz Jr., “a sintaxe, enquanto conexão dos signos entre si; a semântica, enquanto conexão dos signos com os seus objetos (cuja designação é afirmada); e a pragmática, enquanto conexão situacional na qual os signos são usados”[9]. A retórica e a dialética localizam-se no campo da pragmática, uma vez que os recursos de persuasão (convencimento) atuam com grande ênfase na construção do contexto onde o discurso de desenvolve.

                      Nesse ponto, é de grande valia a ideia dos jogos de linguagem de Wittgenstein, que, em brevíssima síntese, desenvolve-se a partir do entendimento de que a linguagem não se reduz meramente a dar nomes aos objetos, mas sim, essencialmente, em identificar e compreender o contexto em que o discurso é inserido para, então, poder definir o seu significado. Esta compreensão é oportuna para a argumentação e a persuasão que se desenvolve nas discussões jurídicas travadas no jogo processual, no qual as partes agem antagonicamente (em regra) no objetivo de convencer o órgão julgador.

                         A retórica, em suma, é a arte da persuasão, desenvolvendo-se na construção do argumento. Por sua vez, a dialética, na linha de Aristóteles, é um método de investigação, no qual não se tem uma disputa, mas sim a intenção comum de se chegar a uma verdade através do confronto de argumentos mediante o contraditório. A rigor, não há tentativa de persuasão na dialética aristotélica, mas exclusivamente o interesse mútuo de seus participantes na busca pelo conhecimento. Logo, a dialética é a arte de investigação.

                        Em regra, o processo judicial constrói-se diante do exercício da argumentação pelas partes que, atuando em contraditório, buscam convencer o julgador da verdade de seus argumentos. Assim, é possível falar que a dialética processual não possui a pureza idealizada por Aristóteles, pois é formada por elementos da retórica. Em verdade, mais do que da dialética de Aristóteles, a dialética processual se aproxima da dialética de Schopenhauer[10], para quem ela é um instrumento de argumentação que não tem compromisso com a verdade, materializando-se em um sistema de disputa entre os participantes do diálogo.

                           Portanto, com a compreensão de que o que somos está nossa linguagem, que revela “a vinculação do homem com o evento ser”[11], e que “os limites da minha linguagem são os limites do meu mundo”[12], resta incontestável a essencialidade da linguagem na existência humana, concretizando-se como elemento fundamental para que o homem crie a sua própria identidade individual, social, cultural e profissional.

[1] Este é o objeto de estudo da Semiótica, a ciência geral dos signos. Para o tema:

PEIRCE, Charles Sanders. Semiótica. Trad. J. Teixeira Coelho Neto. São Paulo: Perspectiva, 1999.

APEL, Karl-Otto. Transformação da Filosofia I Filosofia Analítica, Semiótica, Hermenêutica. São Paulo: Loyola, 2000.

[2] HEIDEGGER, M. A caminho da linguagem. Trad. Marcia Sá Cavalcante Schuback. Petrópolis: Vozes, 2001. p. 219.

[3] CRÁTILO-PLATÂO. Diálogo sobre a Justeza dos Nomes. Trad. Pe. Dias Palmeira. Lisboa: Livraria Sá da Costa Editora, 1994.

[4] WITTGENSTEIN, Ludwing. Investigações Filosóficas. In: Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1975. §101-104, 380, 379, 384.

[5] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 571.

[6] Âmbito no qual o presente curso se desenvolve.

[7] ARISTÓTELES. Arte Retórica e Arte Poética. Trad. Antônio Pinto de Carvalho. Rio de Janeiro: Editora Tecnoprint, 1985.

____________ . Retórica. Trad. Manuel Alexandre Júnior; Paulo Farmhouse Alberto; Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional, 2005.

____________. Tópicos & Dos Argumentos Sofísticos. Trad. Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. São Paulo: Abril Cultural, 1978.

[8] Sobre o tema: MORRIS W. C. Fundamentos da teoria dos signos. Trad. Paulo Alcoforado e Milton José Pinto e Nicolau Salum. Rio de Janeiro: Eldorado, 1976.

[9] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retórica e comunicação: subsídios para uma pragmática do discurso jurídico. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 1.

[10] SCHOPENHAUER, Arthur. A Arte de Ter Razão: exposta em 38 estratagemas. Trad. Alexandre Krug e Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[11] HEIDGGER, Martin. Ser e Tempo. 10. Ed. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante. Petrópolis: Vozes, 2001, p. 219.

[12] WITTGENSTEIN, Ludwing. Tractatus Logico-Philosophicus. Trad. Luiz Henrique Lopes dos Santos. São Paulo: Edusp, 1994. p. 245, item 5.6.

Entre a urgência punitiva e a imunidade dos inocentes

Márcio de Campos Widal Filho

              “A velocidade é a alavanca da vida moderna”. A afirmação do pensador francês Paul Virilio [1] sintetiza a dinâmica de uma sociedade que caminha cada vez mais acelerada. Vivemos com pressa, no ritmo da tecnologia, na velocidade da internet e dos iphones. Com informações transmitidas em tempo real, renovando rapidamente as pautas de discussões que atraem o interesse público, o medo de não estar conectado coletivamente (medo de ser excluído, portanto) pressiona a uma opinião imediata, anulando o tempo para reflexões e amadurecimentos. O painel propicia convicções empobrecidas e vulgarizadas, incentivando o compartilhamento de ideias e crenças que já se apresentam prontas, sem o debate sobre as suas referências e seu conteúdo ideológico.

               A necessidade de respostas e comportamentos rápidos nos coloca sob a “tirania do momento” [2], marcada pela superficialidade das relações, condutas e pensamentos. O resultado é o imediatismo, característico dos tempos modernos. Impactando na sociedade, impacta também no Estado, no exercício de seus poderes. Aliado à insatisfação popular com a falta de segurança pública e, atualmente com mais protagonismo, com a corrupção do sistema político, o imediatismo resulta em um desejo irresistível por urgência punitiva. Tal aspiração, embora, em geral, motivada nas melhores intenções, abre espaço ao discurso obtuso que alimenta o maniqueísmo do interesse público contra os direitos fundamentais.

             Com efeito, o imediatismo e a urgência punitiva utilitarista vai de encontro a uma das razões mais elementares da existência do processo penal: evitar os equívocos naturais de uma decisão apressada, feita sem reflexão, proveniente do “calor dos fatos”. O processo penal é fruto da evolução civilizatória, pois racionaliza o poder de punir do Estado, permitindo o seu exercício com a maior efetividade possível, reduzindo ao máximo os erros de juízos, naturais da falibilidade humana. A dialética processual, sustentada nas provas produzidas licitamente ou na ausência ou insuficiência delas, viabiliza o embate de teses e antíteses entre acusação e defesa sobre o suposto evento criminoso, oportunizando ao magistrado a melhor síntese possível em sua sentença.

              A punição sumária, sem compromisso com a racionalidade processual, remete-nos à constatação hobbesiana da guerra de todos contra todos, na qual, sem a garantia dos direitos fundamentais, impera a lei do mais forte, do mais poderoso, do mais influente. É nesse ponto que o Poder Judiciário exerce a sua função contramajoritária, protegendo a sociedade de sua própria passionalidade e dos danos colaterais provenientes do imediatismo, e, com superioridade ética, impedindo o retrocesso das conquistas humanitárias. Em um Estado Democrático de Direito, o retrocesso se afasta com o respeito à Constituição, protetora dos direitos fundamentais que sustentam o devido processo legal, o que, lamentavelmente, não aconteceu no Habeas corpus nº 126.292, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 17 de fevereiro deste ano.

              O HC 126.292, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, alterou o posicionamento do Suprema Corte consolidado anteriormente no HC 84.078 (relator Ministro Eros Grau, 05.02.2009), passando a autorizar a execução antecipada da pena de prisão a partir da decisão confirmatória de segundo grau de jurisdição. Assim, caso um acusado recorra de uma decisão condenatória de primeira instância, e o Tribunal, em segunda instância, não dê provimento ao recurso e mantenha a condenação, mesmo que a defesa interponha recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça e/ou recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, já será possível executar a pena. O encarceramento, portanto, será feito em caráter de antecipação da pena, mesmo diante da possibilidade da sua reversão nas Cortes Superiores, que poderá ocorrer, por exemplo, em uma eventual nulidade de provas por serem ilegais ou inconstitucionais.

              O novo posicionamento afeta um dos direitos fundamentais que mais simboliza a evolução civilizatória: a presunção de inocência. Com antecedentes históricos no Direito Romano, influenciado pelo cristianismo [3], e após um período de retrocesso durante a Idade Média e parte da Idade Moderna, o estado de inocência se consagra no Iluminismo como princípio estruturante do sistema processual penal, com previsão expressa na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Na Assembleia Nacional Francesa, durante os debates sobre a redação da Carta de cunho universal, o deputado Jean-Nicolas Démeunier, em relação às conquistas ali consignadas, sintetizou que “esses direitos são de todos os tempos e de todas as nações”.

             Nenhuma das nossas constituições anteriores fez previsão expressa da presunção de inocência, o que veio a ocorrer somente com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVII (cláusula pétrea). Conferido à Carta Constitucional o status de fundamento último de validade no ordenamento jurídico [4], não há dúvidas da essencialidade no respeito à literalidade de seus artigos. Contudo, a referida decisão do STF indevidamente reedita o artigo 5º, inciso LVII, violando frontalmente os seus limites semânticos ao permitir a execução provisória da pena. O guardião da Constituição esmorece, escolhe abandonar o seu papel contramajoritário e sucumbe ao decisionismo para satisfazer o clamor público, abalando um dos pilares da arquitetura democrática do due process of law.

             A destacada norma constitucional prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Não há espaço para interpretações que neguem os limites hermenêuticos do texto normativo. Sendo inquestionável o conceito jurídico de “trânsito em julgado” (decisão judicial irrecorrível), com a simples leitura do dispositivo se conclui, sem nenhuma dificuldade, que a redação constitucional não permite a execução antecipada da pena. A regra estabelece um dever de tratamento obrigatório ao Estado: em não podendo ninguém ser considerado culpado até o trânsito em julgado da decisão condenatória, é vedado tratar alguém como tal enquanto houver marcha processual. E é elementar que não há ato que simbolize mais o tratamento de alguém como culpado do que a execução da pena, em especial da prisão.

            Em 1988 optamos pelo modelo de Estado democrático, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF). Ao dizermos não ao modelo autoritário, o processo penal somente será legítimo para se chegar à punição se observar com disciplina os parâmetros constitucionais. Como assevera Luigi Ferrajoli, a presunção de inocência é uma opção “em favor da tutela da imunidade dos inocentes, inclusive ao preço da impunidade de algum culpável” [5]. É exatamente esta a escolha democrática de um Estado que segue uma ética humanista: na dúvida entre culpa e inocência, não se admite o risco de se punir injustamente um inocente. Caso algum culpado se beneficie, é o preço que pagamos para que nenhum inocente sofra injustificada violência estatal.

           O processo tem o seu tempo [6], que deve ser compreendido. E não se entenda isso como aval a intenções protelatórias, pois a racionalidade do procedimento também inclui a sua razoável duração (art. 5º, inciso LXXVIII, CF). A celeridade processual, para atender anseios populares, não deve ser buscada às custas dos direitos fundamentais, mas sim por meio de outras vias, como o emparelhamento do Poder Judiciário, diminuindo o evidente déficit de juízes, promotores, defensores e servidores públicos; e o contínuo aprimoramento do processo eletrônico e dos atos processuais virtualizados.

            Proferida em controle de constitucionalidade incidental, a decisão do STF no HC 126.292 não tem efeito vinculante, o que permite que os Tribunais de segundo grau sigam preservando a integridade do texto constitucional, não determinando a execução antecipada da pena quando interposto recurso pela defesa. A história da democracia contemporânea é certamente uma história de resistência, marcada essencialmente pela afirmação dos direitos fundamentais, cuja proteção depende do respeito à Constituição, sob pena de torná-la uma mera ficção legal, conferindo apenas dignidade de papel e tinta.

 

[1] VIRILIO, Paul. A inércia polar. Lisboa: Dom Quixote, 1993.

[2] BAUMAN, Zygmunt; DONSKIS, Leonidas. Cegueira moral: a perda da sensibilidade na modernidade líquida. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2014.

[3] GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal, 2. ed.. São Paulo: Atlas, 2015.

[4] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

[5] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Trotta, 1995.

[6] LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015.

Juristas criticam decisão do STF que permite prisão após segunda condenação

Por http://www.topmidianews.com.br. em 27.02.2016

STF

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de autorizar a prisão de condenado em segunda instância gerou revolta entre os juristas de Mato Grosso do Sul, que consideram a decisão uma afronta à Constituição Federal de 1988. Segundo eles, a mudança contraria o que prevê o artigo 5°, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatório”.

 O presidente da OAB-MS (Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de Mato Grosso do Sul), Mansour Elias Karmouche, destaca que a decisão “rasgou a Constituição Federal”, gerando insegurança para a população. “A Constituição é clara, mas essa decisão rasgou a Constituição Federal. A presunção de inocência é clara. Agora vai abrir uma caixa de pandora, já que vivemos um momento de incertezas e instabilidade”, diz o presidente.

 De acordo com o presidente, a atitude feriu uma cláusula pétrea, dispositivo que não pode ser alterado, nem por emenda. “A palavra que podemos usar é que a Constituição foi rasgada, mexeram em uma cláusula pétrea, agora vamos ver o que mais vem pela frente”.

 Concordando com as afirmações do presidente, o advogado Márcio de Campos Widal Filho afirma que o STF é um guardião da Constituição e tem o dever de assegurar o texto ao invés de deformar. “É um precedente perigoso, demonstra ativismo. O STF tem o dever de proteger e não deformar o texto da Constituição Federal. Isso gera uma insegurança social muito grande”.

 Diante disso, Márcio diz que a população cobra a Justiça por atitudes, mas ressalta que a decisão não será aplicada apenas em operações como a Lava Jato e Lama Asfáltica e afirma que o Brasil possui um sistema carcerário deficiente para atender a medida. “A decisão não é voltada para a questão política, não envolve só operações, envolve toda a sociedade e a parte mais afetada é a população de baixa renda. Essa questão prática é aterrorizante, não temos um sistema carcerário que atenda a decisão. Parece mais um regime autoritário do que um regime democrático”.

 A advogada Luciana Abou Ghattas acredita que o princípio de presunção de inocência foi implodido pelo órgão responsável pela proteção da Constituição Federal. “O princípio de presunção de inocência foi implodido pelo órgão que deveria zelar pela integridade dos princípios. Esse princípio foi implodido e a impressão que temos é que a Constituição foi rasgada. Manter um inocente preso por anos pode gerar ações indenizatórias ao Estado, mas não vai trazer a honra daquele que ficou preso sem ser culpado”.

 Já o advogado Marcus Vinicius da Luz se posicionou a favor da decisão do STF e diz que a sociedade tinha uma impressão de impunidade diante dos crimes que geram grande repercussão. “Com ênfase na decisão recente da Suprema Corte, o indivíduo tem a denúncia recebida, ele é condenado em primeiro grau, também condenado no Tribunal de Justiça estadual, em seguida ele é condenado no Superior Tribunal de Justiça, e ingressa presumidamente inocente no Supremo Tribunal Federal (suprema e última corte do Brasil). Nesta ótica, isso não corresponde à expectativa da sociedade em relação ao que seja presunção do inocência. Bem como, deixa uma impressão de impunidade frente aos crimes de grande repercussão local”.

 Marcus elogia a decisão e ressalta que não existe divergência com a Constituição Federal. “Toda pessoa tem direito à presunção de inocência, garantido na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Destarte, conforme julgado recente, a presunção cessa após a definição de sua culpabilidade pela segunda instância, decisão inteligente visando a expectativa da sociedade e prestação célere do poder judiciário. De outro lado, impossibilitar a execução imediata da pena, após a decisão de um juiz de segundo grau, é um estímulo a apresentação de recursos protelatórios para evitar o cumprimento da pena. Porém, vale lembrar, que esta decisão não é vinculante, ou seja, não é obrigatoriedade dos magistrados das cortes inferiores do Judiciário proferir mesmo entendimento, e assim, será analisado cada caso concreto. Com isso, não há em que se falar em divergência com a constituição federal, motivo pelo qual de não ser uma sumula vinculante, apenas um precedente do STF”.